الخصومة والقرينة القضائية في تطبيقات القضاء العراقي (تعليق على قرار محكمة استئناف القادسية بصفتها التميزية)

[القاضي سالم روضان الموسوي]

الخصومةوالقرينة القضائية في تطبيقات القضاء العراقي (تعليق على قرار محكمة استئنافالقادسية بصفتها التميزية)

قرارالحكم

أصدرترئاسة محكمة استئناف القادسية الاتحادية بصفتها التمييزية قرارها العدد77/ت/ح/2012 في 13/3/2012م وجاء فيه الآتي (من خلال التدقيق والمداولة لوحظ بأنالطعن التمييزي مقدم في مدته القانونية قرر قبوله شكلا، ولدى عطف النظر على القرارالمميز وجد بأنه قد جانب الصواب ومخالف لروح القانون لان محكمة البداءة قد عللتقرارها المميز برد طلب الكشف المستعجل بعدم توجيه الخصومة تجاه المطلوب الكشفالمستعجل ضده وزير الداخلية إضافة لوظيفته كونه ليس طرفا في عقد المقاولة الخاصبتشييد مركز شرطه النغيشية في غماس وهذا السبب غير كاف لرد طلب إجراء الكشفالمستعجل لان موضوع القضاء المستعجل برمته هو أداة لضمان تحقيق الحماية للحقوتحصينه عند إقامة دعوى بأصل الحق وهو بهذا الوصف أداة مجردة للاحتياط وينتج عنهذا بأن شروط الخصومة في القضاء المستعجل تختلف عن شروط الخصومة عند إقامة دعوىبأصل الحق، وطالب الكشف المستعجل يهدف بطلبه إجراء الكشف المستعجل إلى حماية حقهالمحتمل الوجود ويترتب على هذا بأن المطلوب الكشف ضده باعتباره جهة مستفيدة منالعقد إن يكون خصما محتملا عند إقامة دعوى بأصل الحق مستقبلا. لذا لا تثريب منقيام طالب الكشف المستعجل بتوجيه الخصومة تجاه المطلوب الكشف المستعجل ضده، فكانينبغي على محكمة البداءة ان تتعاطى مع طلب الكشف وفقا لهذه المعطيات طالمااحتمالية خصومة المطلوب الكشف المستعجل ضده واردة مستقبلا وان تستنبط الخصومة منجملة قرائن قد طرحت في طلب الكشف لان القرينة القضائية هي استنباط أمر مجهول من أمرمعلوم فالأمر المعلوم هو ادعاء طالب الكشف بقيامه بتشييد مركز للشرطة يستنتج منهذا الأمر المعلوم أمرا مجهولا هو استفادة وزارة الداخلية من هذا المركز. وبالتالييتم استنباط خصومتها لطالب الكشف المستعجل المحتملة مستقبلا فكان على محكمةالبداءة إجراء الكشف المستعجل وتثبيت الوضع المادي الراهن دون المساس بأصل الحق،هذا من جانب ومن جانب آخر لوحظ بأن محكمة البداءة قد حملت طالب الكشف الرسوموالمصاريف وأتعاب المحاماة وهذا لا يجوز قانونا إذ لا يتم الحكم بمصاريف الدعوى إلاعند صدور حكم حاسم بأصل الحق، ولما كان القرار المميز قد جاء على خلاف ما تقدم.قررت المحكمة نقض القرار المميز وإعادة اضبارة الكشف المستعجل إلى محكمتها للسيرفيها وفقا للمنوال المتقدم على أن يبقى رسم التمييز تابعا للنتيجة النهائية. وصدرالقرار بالاتفاق وفق المادة 3،210، 216 من قانون المرافعات المدنية و 102 من قانونالإثبات في 19 / ربيع الثاني/1433 ه الموافق 13 / آذار / 2012 م.)

التعليق

يرىالمختصون في القضاء إن وظيفته تكمن في العملية القضائية،التي هي مقياس منطقي، مقدمته الكبرى النص التشريعي ومقدمته الصغرى الواقعة محلالخصومة والنزاع ، ونتيجته الحكم الذي يصدره القاضيوبذلك فان وظيفة القضاء ليس فض النزاع وإنما إعطاء نتائج منطقية بإتباع أساليبالاستقراء المنطقي لاستنباط الأحكام القضائية وحيث ان القضاء يسهم كثيرا في تعزيز الأمنوالسلم الاجتماعي كما له دور في تطوير النصوص القانونية النافذة، وان كان ذلك إلزاماعلى القضاء بإتباع التفسير المتطور للنصوص القانونية وعلى وفق حكم المادة (3) منقانون الإثبات رقم (107)لسنة 1979المعدل التي جاء فيها الآتي (إلزام القاضي بإتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاةالحكمة من التشريع عند تطبيقه) وهذه المهمة ستكون موكله حصرا للقضاء لأنه سيعملعلى تطوير روح النص وليس النص بذاته لان العبرة بالأحكام التي يسعى إلى تحقيقهاالنص القانوني معبرا عن فلسفة المشرع، ووجود النص لا يشكل اثر تجاه المجتمع والأفرادما لم يفعل ويطبق، وجهة تطبيقه هي المحاكم التي تتشكل منها السلطة القضائية ونجد إنمهمة تطوير النص تكون عبر القراءة المتجددة لأحكامه واستنباط الأحكام التي تنسجموروح النص وغاية المشرع وحاجة المجتمع، وهذه مهمة كبيرة تولاها القضاء العراقي عبرالعديد من أحكامه التي أصدرها تجاه حالات لم يرى في ظاهر النص حكم ينظمها إلا أنقدرة القاضي وحرفيته ومهنيته مكنته من استجلاء الغاية واستنباط الحكم ، وفي الحكمالقضائي لمحكمة استئناف القادسية محل البحث والملمع عنه مثال حي على تطوير النصوصمن خلال القضاء ومحاكاة حاجة المجتمع باستجلاء روح النص والتعامل بها ، وعقدةالحكم القضائي أعلاه تكمن في مفهوم الخصومة لان محكمة البداءة لم تقبل خصومةالمطلوب الكشف ضده لعدم وجود علاقة تعاقدية بين طالب الكشف والمطلوب الكشف ضده وبذلكأضحى من المهم التطرق إلى هذا المفهوم وعلى وفق الآتي :ـ

تعريف الخصومة

الخصومة في اللغة تعني الجَدَلُ. خاصَمَه خِصاماًومُخاصَمَةً فَخَصَمَهُ يَخْصِمهُ خَصْماً: غلبه بالحجة، والخُصومَةُ الاسم منالتَّخاصُمِ والاخْتِصامِ والخَصْمُ: معروف، واخْتَصَمَ القومُ وتَخاصَموا،وخَصْمُكَ: الذي يُخاصِمُكَ، وجمعه خُصُومٌ، وعلى وفق ما ورد في لسان العرب أماالتعريف الاصطلاحي فانالخصومةالقضائية هي مجموعة من الأعمال الإجرائية والتي تكون وسطاً إجرائياً وبمثابةالإطار العام الذي يحيا بداخله مشروع القرار القضائي الذي سيصدر في نهاية الخصومةمنهياً لها والمسمى حكماً. فالخصومةالقضائية تبدأ بتقديم عريضة الدعوى وتنتهي بصدور حكم يحسم النزاع على الحقالمتنازع عليه.وهناك من أطلق عليها اسم أداة تطبيق القانون ويرى الدكتور احمد أبوالوفا إن الخصومة القضائية هي حالة قانونية ناشئة عن مباشرة الدعوى وترتب علاقةقانونية بين الخصوم، وبذلك فان الخصومة القضائية عبارة عن مجموعة من الإجراءاتالقانونية التي تباشر أمام القضاء وأول إجراء فيها هو المطالبة القضائية ثم تتوالىسائر الإجراءات ويجد الدكتور إبراهيم نجيب سعد في كتابه الموسوم (القانون القضائيالخاص ـ موسوعة القضاء والفقه للدول العربية ـ الجزء السدس والستون ـ طبعة بيروت ـص 10) والمشار إليه في كتاب المحامي فوزي المياحي الموسوم (الخصومة القضائية أمامالاستئناف ـ ص 31) بان الخصومة القضائية تمر بثلاث مراحل رئيسية تمثل تدرجا منطقيافي تحقيق غايتها ، فتبدأ بمرحلة المطالبة القضائية (الادعاء) ثم مرحلة التحقيق (الإثبات)وتنتهي بصدور الحكم القضائي ،

القضاءالمستعجل

إنطلب الكشف المستعجل الذي يطلبه طالب الكشف من القضاء ناشئ عن تخوف وخشية طالبالكشف من فوات الوقت على بعض المسائل المستعجلة وعلى وفق حكم المادة (141) منقانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل وهذا ما يسمى بالقضاء المستعجلالذي يتميز عن القضاء العادي بأنه يسعف الأفراد بأحكام عاجلة تصدر بعد إجراءاتمختصرة ومواعيد قصيرة وقابلة للنفاذ المعجل عند صدورها مما يعجز عنه القضاء العاديعلى وفق ما ذكره المرحوم عبدالرحمن العلام في كتابه الموسوم ( شرح قانون المرافعاتالمدنية ـ ج3ـ ص4) ومن خلال ما تقدم نجد إن مهمة القضاء المستعجل تتجلى في كونه أداةلضمان تحقيق الحماية للحق وتحصينه عند إقامة دعوى بأصل الحق وهو بهذا الوصف أداةمجردة للاحتياط. وزادت أهمية هذا النظام في العصر الحاضر تبعاً لاتساع نطاقالمعاملات وتشعبها وتعقدها من جهة،وللسرعة التي يتسم بها هذا العصر من جهة أخرى معما يتبع ذلك من ضرورة اتخاذ إجراءات كفيلة بإيجاد حلول سريعة ومؤقتة تستقر بهاالعلاقة والأوضاع مؤقتاً إلى أن يبت بجوهر النزاع وحرص المشرع على حقوق الخصومومراكزهم القانونية فأوجد المشرع إلى جانب القضاء العادي نظام القضاء المستعجل،الذي يمكن الالتجاء إليه كلما كان هناك خطراً يتضمن ضرراً لا يمكن تلافيهفيمالو لجأ الخصوم إلى القضاء العادي. إلا إن هذه الخصوصية لم تمنعه من الخضوع لذات القواعد الإجرائية عندالتصدي له باستثناء مدة التبليغ فإنها تكون قبل أربع وعشرين ساعة على خلاف التبليغفي الدعوى الاعتيادية أن تكون قبل ثلاثة أيام على الأقل وعلى وفق حكم المادة (150)مرافعات وهذا يقودنا إلى نقطة البحث المتعلق بالخصومة لان قانون المرافعات أشار إلىالخصومة في حكم المواد (4،5، 6) من قانون المرافعات، إذ ذكر الخصومة المتعلقةبالمدعى عليه ولم يتطرق إلى المدعي وعلى وفق حكم المادة (4) مرافعات التي جاء فيهاالآتي (يشترط أن يكون المدعى عليه خصما يترتب على إقراره حكم بتقدير صدور إقرارمنه وان يكون محكوما أو ملزما بشيء على تقدير ثبوت الدعوى . ومع ذلك تصبح خصومةالولي والوصي والقيم بالنسبة لمال القاصر والمحجوز والغائب وخصومة المتولي بالنسبةلمال الوقف . وخصومة من اعتبره القانون خصما حتى في الأحوال التي لا ينفذ فيها إقراره.) إما المدعي فان المشرع اكتفى له أن يكون متمتعا بالأهلية اللازمة لاستعمالالحقوق وعلى وفق حكم المادة (3) مرافعات التي جاء قيها الآتي (يشترط ان يكون كل منطرفي الدعوى متمتعا بالأهلية اللازمة لاستعمال الحقوق التي تتعلق بها الدعوى ولاوجب أن ينوب عنه من يقوم مقامه قانونا في استعمال هذه الحقوق) ويرى جانب من الفقه إنذهول المشرع عن ذكر الخصومة في المدعي لا يغير من مركزه القانوني لان المدعي لابدوان يكون خصما للمدعى عليه أيضا، وبما إن المدعي صاحب المصلحة الشخصية فيكون ذلكالشرط هو معيار توفر الخصومة سواء كان المدعي مارس حقه في التقاضي بصفته الشخصية أوبواسطة نائب او وكيل وعلى وفق ما ذكره المرحوم عبدالرحمن علام في كتابه المشار إليهأعلاه (الجزء الأول ـ ص 54) وهناك تفصيل فقهي واسع حول الخصومة وما يلتبس معها منمصطلحات، مثل الصفة والدعوى والنزاع والمرافعة لا محل لها في هذا البحث، ومن خلالما تقدم نجد إن الخصومة واحدة من حيث توافرها في المدعى عليه ولامناص من التحققمنها في الدعوى الاعتيادية أو القضاء المستعجل لان القضاء المستعجل يكون بمواجهةطرفي الدعوى، فإذا لم يتوفر احدهم على شرط الخصومة فان المرافعة لا تنعقد وعلى وفقحكم المادة (51) مرافعات التي ألزمت المحكمة بوجوب التحقق من صفات الخصوم ، وهذايؤكد إن المطلوب الكشف ضده لابد أن يكون خصما لان المحكمة عند إجراء المرافعة فيدعوى طلب الكشف المستعجل تعمل بموجب أحكام المادة أعلاه وغيرها من المواد التيتنظم جلسة المرافعة فضلا عن التأكيد الذي ورد في حكم المادة (58) مرافعات التي أشارتإلى عبارة الخصوم في أول جلسة ولم يرد فيها استثناء يتعلق بأحد طرفي دعوى القضاءالمستعجل ومنه طلب الكشف المستعجل لان مطلق النص يشير إلى ذلك، وإذا أردناالاستثناء لابد من وجود نص يسند هذا المسعى وعند مطالعة مجمل المواد القانونيةالتي تنظم جلسة المرافعة وسماع الدعوى لم نجد ما يشير إلى وجود الاستثناء وعلى وفقحكم المواد (58 ـ 65) مرافعات، وبذلك فان ما توجهت به محكمة استئناف القادسية بصفتهاالتمييزية في قرارها محل البحث، بان الخصومة في القضاء المستعجل هي غيرها فيالقضاء الاعتيادي، فانا لا اتفق معه ولا مع توصيف الخصومة المحتملة الذي ورد نصهفي القرار أعلاه كآلاتي (احتمالية خصومة المطلوب الكشف المستعجل ضده واردة مستقبلا)والسبب في ذلك كما أراه إن الاحتمالية تكون متأرجحة بين الوجود والعدم وتتعلق بأمرمستقبلي بينما في الخصومة عند المباشرة بإجراءات التقاضي لابد من وجودها حقيقة،حيث تكون الخصومة وعلى وفق ما تم تعريفه من فقهاء القانون عبارة عن مجموعة منالإجراءات القانونية التي تباشر أمام القضاء وأول إجراء فيها هو المطالبة القضائيةثم تتوالى سائر الإجراءات، وشرط تحققها في لحظة المباشرة شرط أساسي للمباشرة ببقيةالإجراءات وأي تأرجح في أمكانية وجودها أو احتمالية تحققها مستقبلا سيقف عائقا دونإكمال ما تبقى من إجراءات ، لكن وجدت إن محكمة الاستئناف قد تداركت ذلك الاتجاه فيالدعوى محل التدقيق حينما عرجت على المصلحة المحتملة عندما ذكرت في الحيثيات الآتي(وطالب الكشف المستعجل يهدف بطلبه إجراء الكشف المستعجل الى حماية حقه المحتملالوجود) وفي هذه الالتفاتة تداركت ذلك التوجه لان احتمالية وجود المصلحة دونتحققها وقت المباشرة بإجراءات التقاضي لا يمنع من إقامة الدعوى وعلى وفق الاستدراكالوارد بحكم المادة (6) مرافعات والتي جاء فيها (يشترط في الدعوى أن يكون المدعىبه مصلحة معلومة وحالة وممكنة ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي ان كان هناكما يدعو الى التخوف من الحاق الضرر بذوي الشان ويجوز كذلك الادعاء بحق مؤجل على انيراعى الاجل عند الحكم به وفي هذه الحالة يتحمل المدعى مصاريف الدعوى) ويرى شراحقانون المرافعات أن القاعدة والأصل أن تكون المصلحة قائمة وغير محتملة، إلا إنالاستثناء الوارد في الاستدراك الملمع عنه في حكم المادة (6) مرافعات أجاز أن تكونالمصلحة محتملة، بمعنى إن الضرر فيها لم يقع بعد والاعتداء لم يحصل وإنما محتملالوقوع ومتوقع الحصول، فيجوز آنذاك رفع الدعوى لتوقي الضرر وتسمى هذه الدعاوىبالدعاوى الوقائية وعلى وفق ما أشار إليه المرحوم عبدالرحمن العلام في كتابهالمنوه عنه في أعلاه (الجزء الأول ـ ص95) فضلا عن الفقه المقارن فان شراح القانوناللبناني والإماراتي أشاروا إلى هذا النوع من المصلحة، إلا إنهم حددوا لها شرطين إمالدفع ضرر او لاستيثاق حق يحتمل إنكاره، ومنها دعاوى إثبات الحالة التي تماثل دعوىطلب الكشف المستعجل في القانون العراقي المشار إليها في حكم المادة (144) مرافعاتوعلى وفق ما ذكره الدكتور عبده جميل غصوب في كتابه الموسوم (الوجيز في قانونالاجراءات المدنيةـ منشورات المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ـ طبعةبيروت الاولى عام 2010ـ ص160) .

القرائن القضائية

وجدتإن محكمة الاستئناف بقرارها محل البحث قد عرجت على قاعدة من قواعد الإثبات (القرائن القضائية) وهذه تعد من وسائل الإثبات التي تتيح للمحكمة فرصة الوصول إلىالحقيقة وعلى وفق حكم المواد (102 ـ 104) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979المعدل ، الذي عرفها بأنها استنباط القاضي أمرا غير ثابت من أمر ثابت لديه فيالدعاوى المنظورة ، إلا أن المشرع اشترط للأخذ بالقرينة القضائية أن تكون متعلقةبواقعة من الممكن إثباتها بالبينة الشخصية، وذلك على وفق حكم الفقرة (ثانيا) منالمادة (102) إثبات التي جاء فيها الآتي (للقاضي استنباط كل قرينة لم يقررهاالقانون وذلك في نطاق ما يجوز إثباته بالشهادة) وهذا الشرط ورد في العديد منقوانين الإثبات أو البينات في بعض البلدان ومنها قانون الإثبات المصري في المادة(100) وفي قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني المادة (302) ، ويرى شراحالقانون الخاص إن الإثبات بالقرائن هو إثبات غير مباشر لأنه لا ينصب على الواقعةالمراد إثباتها، وإنما على واقعة أخرى إذا ثبتت أمكن أن يستخلص منها ثبوت الواقعةالمراد إثباتها وعلى وفق ما ذكره الدكتور محمد حسن قاسم في كتابه الموسوم ( قانون الإثباتفي المواد المدنية والتجارية ـ منشورات مكتبة الحلبي الحقوقية ـ طبعة بيروت عام2008 ـ ص 339) و جاء في تعليل محكمة الاستئناف اعلاه عند الاخذ بالقرينة القضائية القولالآتي (تستنبط الخصومة من جملة قرائن قد طرحت في طلب الكشف لان القرينة القضائيةهي استنباط أمر مجهول من أمر معلوم فالأمر المعلوم هو ادعاء طالب الكشف بقيامهبتشييد مركز للشرطة يستنتج من هذا الأمر المعلوم أمرا مجهولا هو استفادة وزارةالداخلية من هذا المركز. وبالتالي يتم استنباط خصومتها لطالب الكشف المستعجل المحتملةمستقبلا) وفي هذا التعليل تظهر عدة أسئلة منها هل الاستنباط يتعلق بواقعة الخصومة؟فإذا كان كذلك، هل يجوز أن نثبت الخصومة بالبينة الشخصية (شهادة الشهود) الجوابسيكون بالنفي لان الخصومة يستدل عليها بآليات حددها القانون بعضها يتعلق بشخصالمدعي او المدعى عليه ومنها ما يتعلق بصفته وهذه جميعا لا يجوز إثباتها إلا في بيناتتحريرية معتبرة قانوناً مثل الهوية التعريفية أو سند الوكالة أو صك التفويض أو أيوثيقة رسمية أخرى ، وبذلك فان الاستنباط اعلاه لا محل له في هذا الاتجاه، أما إذااعتبرنا إن الواقعة المستنبطة تتعلق بعنصر الاستفادة من وزارة الداخلية لمركزالشرطة محل نظر الكشف المستعجل وعلى وفق ما ورد في القرار أعلاه ، وفي هذه النقطةلابد من وقفة تجاه كلمة (الاستفادة) التي قصدها القرار أعلاه لان المصلحة فيالدعوى هي الفائدة العملية التي توخاها صاحب المصلحة في ممارسته لحق قرره القانون،وافهم من النص أعلاه إن الاستفادة المقصودة هي الانتفاع بالعين محل الكشف، وهذهلابد أن تكون بموجب سند قانوني لان مجرد الانتفاع بدون سند يعد فعل غير مشروع مثلواقعة الغصب المشار إليها في المادة (192) من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951المعدل وبذلك لا يمكن أن نستنبط قرينة قضائية مشروعة من واقعة غير مشروعة، إذ لايكون عنصر الانتفاع بمفرده سببا لإنشاء الرابط القانون أو العلاقة التعاقدية ،ويبقى السؤال هل ذلك الاستنباط توفر على أسبابه القانونية على وفق حكم القانون ؟

وفيالختام لابد من رفع القبعة احتراما وإجلالاً لهذا الاجتهاد الذي تجلت فيه أعمالالفكر والاستقراء الواعي المستند إلى آليات المنطق القضائي والقانوني السليم،ويعلن بكل وضوح إن ناصية الفن القضائي وعلم القانون مازال من يعتليها هم رجالالفكر القانوني المخلص لبناء وطنه وإصلاح سلوكيات أهله تجاه رفع الإنسان إلى مستوىإنسانيته التي بموجبها كرمه الله عز وجعل بمصداق الآية (70) من سورة الإسراء (وَلَقَدْكَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُممِّنَ الطَّيِّبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَى كَثِيرٍ مِّمَّنْ خَلَقْنَاتَفْضِيلاً )

والله ولي التوفيق

القاضي

سالم روضان الموسوي