عقد اتفاق بالتراضي

[المحامي عارف الشعَّال]

عقد اتفاق بالتراضي

بين يديَّ عقد ، احتار ناظمه في تسميته فأطلق عليه اسم ( عقد اتفاق بالتراضي ) و مضمونه يتمثل بأن أحد أطرافه يريد العمل لدى الطرف الآخر مقابل نسبة مئوية من الأرباح ، و هذا العقد يمكن تكييفه بين الشراكة أو العمل .

و في الواقع أصبحنا نلحظ الكثير من العقود تحمل اسم ( عقد اتفاق ) و لاشك أنها تسمية خاطئة لا يليق بمحام أن يقع بمثل هذا الخطأ ، لأن هناك فقهاء يرون أن هناك فرق قانوني فقهي بين العقد و الاتفاق ، و إن كان هذا الفرق ليس بهذه الأهمية لدى معظم الفقهاء كالسنهوري .

و هناك فقهاء لا يرون فرقاً بين الكلمتين و إنما هما مترادفتان ، كما قال الدكتور وحيد الدين سوار ، و بكلا الحالتين لا يصح أن نطلق اللفظين معاً اسماً لعقد .
مع العلم أن تسمية العقد ليست شرطاً لانعقاده أو صحته ، و من الممكن أن يتم العقد و ينتج آثاره و مفاعيله بدون أن يكون له اسم .

و أكثر من ذلك إن اسم العقد قد لا يعبر عن حقيقته أو مضمونه الفعلي ففي الكثير من الحالات تكون حقيقة عقد البيع ، هبة أو صلح ، ذلك أنه عند نشوب الخلاف فإن المحكمة تتمتع بسلطة واسعة في تفسير و تكييف العقد من خلال البحث عن نية المتعاقدين بدون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ ( المادة 151/2 مدني ) .

و في الحقيقة يتعذر في العديد من الحالات إيجاد تسمية فعلية دقيقة للعقد ، عندما يكون العقد غير مسمى في القانون المدني أو التجاري ، و لكن هذا لا يبرر التسمية الخاطئة التي يلجأ لها البعض ( عقد اتفاق ) ، و من الممكن عند تعذر إيجاد تسمية مناسبة للعقد أن يطلق عليه :

(( عقد
مبرم فيما بين ))

و حول الفرق الفقهي بين العقد و الاتفاق نقتبس رأي للسنهوري الوارد في كتابه (( نظرية العقد )) – ص79-80 :
(( الاتفاق : هو توافق إرادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهائه ...
العقد : أخص من الاتفاق ، فهو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو على نقله ...
و من ذلك يتضح أن كل عقد يكون اتفاقاً . أما الاتفاق فلا يكون عقداً ، إلاَّ إذا كان منشئاً لالتزام أو ناقلاً له ، فإذا كان يعدل الالتزام أو ينهيه فهو ليس بعقد ...
لا نرى أهمية للتمييز بين الاتفاق و العقد ، و نتفق في هذا مع معظم الفقهاء ....
و نرى أن العقد هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني ، سواء أكان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه
و المهم أن يكون هناك اتفاق على إحداث أثر قانوني يصح إنفاذه قضاءً ، فإذا لم يكن المراد إحداث هذا الأثر فليس هناك عقد بالمعنى القانوني من هذه الكلمة ، فقد يدعو شخص آخر لوليمة ، فيقبل المدعو ، و لا يريد الطرفان من هذا الاتفاق أن ينشئا التزاماً قانونياً فيما بينهما ، فإذا تخلف المدعو ، أو عدل الداعي لا تترتب على ذلك مسؤولية في جانب من لم يقم بما وعد . ))

و مثل هذا الرأي أيضاً الدكتور عبد المنعم فرج الصدة – نظرية العقد – ص50 :

(( هناك فريق من الفقهاء الفرنسيين يقيم تفرقة بين الاتفاق و العقد على اعتبار أن الأول أعم من الثاني ، أي أن الاتفاق نوع و العقد جنس منه .
فالاتفاق توافق إرادتين على إنشاء التزام كما في عقد البيع ، أو نقله كما في الحوالة ، أو تعديله كما في إضافة أجل جديد ، أو إنهائه كما في الوفاء .
أما العقد فأخص من الاتفاق ، إذ هو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو نقله ، و قد حسب هذا الفريق أن الشارع الفرنسي يأخذ في التعريف المذكور بهذه التفرقة ، و الواقع أنه لا يعرفها ، بدليل أنه استعمل التعبيرين كمترادفين في مواضع متعددة .
و ليست لهذه التفرقة أهمية مطلقاً من الناحية العملية ، و لذلك هجرها الفقه الحديث . ))

و حول ذلك يقول الدكتور جورج سيوفي في كتابه النظرية العامة للموجبات و العقود – ص23 :
(( حددت المادة 165 من قانون الموجبات و العقود اللبناني العقد بأنه كل اتفاق يرمي إلى إنشاء علاقات إلزامية ، كما أنها أبانت ما تقصده بالاتفاق بقولها أنه كل التئام بين مشيئة و أخرى لإنتاج مفاعيل قانونية ، و من المقابلة بين ما قاله الشارع عن الاتفاق و ما حدد به العقد يتضح أن كل عقد هو اتفاق و العكس غير صحيح ، فالاتفاق هو كل عمل قانوني يرضى بإجرائه شخصان أم أكثر ، و يقصد منه إما إنشاء أو نقل أو تعديل أو إسقاط حق ، و بعبارة أخرى إن الاتفاق يقصد به إحداث أي أثر قانوني ، بينما العقد هو اتفاق من نوع مخصوص يهدف فقط إلى إنشاء حقوق شخصية لمنفعة البعض ، أي الدائنين ، و موجبات في ذمة البعض الآخر ، أي المديونين ، و لابد من التنويه هنا بأن الاتفاق إذا كان و عمل قانوني ، فليس كل عمل قانوني هو اتفاق .))

في حين يرى الدكتور وحيد الدين سوار في كتابه المرجع – النظرية العامة للالتزام – ج1 – ص42
(( و الواقع أم هذه التفرقة لا شأن لها في العمل ، بل أن الشراح درجوا على استعمال لفظي الاتفاق و العقد كمترادفين ، و لذا هجرها كثير من الشراح ، و هذا هو المنهج الذي اتبعه المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري ... و لكن حذف في النص النهائي تجنباً للإكثار من التعريفات ، و يمكننا تعريف العقد على أنه اتفاق إرادتين على إحداث أثر قانوني ))

لذلك نقترح على الإخوة الزملاء الاكتفاء بإطلاق تسمية (( عقد )) أو (( اتفاق )) فقط على العقود التي يصعب إيجاد تسمية دقيقة لها ، دون الجمع بين اللفظين .