الولاية المتعدية

[المحامي مهند اسماعيل]

تعريف الولاية و أقسامها
الولاية في اللغة : النصرة والغلبة ومنه قوله تعالى{ الله ولي الذين آمنوا يحرجهم من الظلمات إلى النور } البقرة الآية 257
الولاية في الاصطلاح : هي سلطة شرعية يسوغ لصاحبها التصرف بالشئ محل الولاية تصرفا نافذا
وتقسم الولاية من حيث مصدرها إلى قسمين
1. ولاية قاصرة أو ولاية ملك: هي ولاية المالك كامل الأهلية على ماله ونفسه ومصدرها هو الشارع وتقسم إلى قسمين
• فهي قد تكون من الشارع مباشرة كولاية المالك على ملكه
• وقد تكون من الشارع بشكل غير مباشر كولاية الوكيل على المال الموكل إليه التصرف به
2. ولاية متعدية : هي التي تتعدى المالك إلى غيره وهي نوعين
• ولاية مباشرة مصدرها المباشر المالك وهي الوكالة
• ولاية مصدرها المباشر الشارع وهي النيابة الشرعية
النيابة الشرعية : تقسم النيابة الشرعية من حيث سببها إلى قسمين
ولاية قرابة: هي ولاية العصبات على القاصرين او ناقصي الأهلية كولاية الأب على أولاده القاصرين او المجانين وتدخل في ولاية القرابة هذه ولاية من ولاه القريب هذه الولاية على قريبه كولاية وصي الأب ووصي الجد
ولاية السلطة العامة: هي ولاية القاضي على من لاولي له وهي ثابت للسلطان على كل قاصر او ناقص الأهلية إذا لم يكن هناك ولي قرابة مستحق للولاية عليه
النيابة الشرعية من حيث موضوعها
تقسم النيابة الشرعية من حيث موضوعها إلى قسمين
• ولاية على النفس : سلطة يملكها الولي على المولى عليه تخوله الحق في تزويجه وتأديبه وتعليمه وتطبيبه والعناية به في كل ما تحتاجه نفسه مادامت تحت الولاية شاء المولى عليه أم أبى
• ولاية على المال
الولاية على النفس
الشروط الواجب توافرها في الولي على النفس
• أن يكون أهلا في نفسه { كمال الأهلية }
• أن يكون موافق للمولى عليه في الدين ويستثنى من ذلك الإمام و القاضي لأن له الولاية العامة على الشعب مسلمين وغير مسلمين
• أن لايزيد تأديبه للمولى عليه عن الحد المعتاد في التأديب
أسباب ثبوت الولاية على النفس
• القرابة: والمراد بها العصوبة بالنفس
• الملك: والمراد به ملك الأرقاء
• الولاء: والمراد به هنا ولاء العتاقة
• الإمامة: والمراد بها الإمامة العامة وهي الخلافة
ما هو ترتيب الأولياء على النفس
• القرابة: فلا يقدم مولى العتاقة على الولي القريب من أب او ابن اواخ كما لايقدم القاضي عليه
• الولاء: مولى المولاة ومولى العتاقة مقدمان على القاضي
• الولاية العامة: وهي ولاية السلطان والقاضي نيابة عنه
ترتيب الأولياء على النفس من الأقرباء
• إذا كان للمولى عليه قريب واحد صالح للولاية كان هو الولي
• أما إذا كان له أقرباء متعددون قدم الأقرب منهم على الأبعد بحسب جهة القرابة
• فإذا تساوى الأقرباء في الجهة كان يكون له أب وجد قدم في الولاية على النفس الأقرب درجة وهو الأب
• فإذا تساوى في الجهة والدرجة كأن يكون للمولى عليه إخوة قدم الأقوى بالقرابة
• { قدم الأخ الشقيق على الأخ لأب}
• فإذا تساوى في كل هذا فكانا أخوان شقيقان أو أخوان لأب جعلا معا وليان
أراء الفقهاء بصدد القرابة الموجبة للولاية على النفس
• المالكية والحنبلية: حصروها بالأب ووصيه
• الشافعية: للأب ثم للجد العصبي ثم للقاضي
• الحنفية: لكل العصبات النسبية ما دامت عصوبتهم بالنفس بحسب تسلسلهم وشدة قرابتهم فان لم يكن له عصبة نسبية بنفسه فللعصبة السببي وهو مولى العتاقة
الأمور التي تثبت للولي بالولاية على النفس
رعاية نفس المولى عليه من كل جوانبها فيثبت له تأديبه وتزويجه وتطبيبه وتوجيهه إلى مهنة وغير ذلك مما تحتاجه نفس المولى عليه من الرعاية البدنية والنفسية دون الأمور المالية
الولاية القاصرة
أسباب الولاية القاصرة : للولاية القاصرة سبب واحد وهو كمال الأهلية وهذا محل اتفاق بين الفقهاء
إلا أن الجمهور حددوه في الذكر دون الأنثى في أمر الزواج خاصة أما الأنثى فلا ولاية لها على نفسها في الزواج وان كملت أهليتها
أما أبو حنيفة وأبو يوسف والجعفرية: فذهبوا إلى أن الولاية القاصرة تثبت للمرأة كاملة الأهلية مثلما تثبت للرجل
استدل أبو حنيفة وأبو يوسف والجعفرية لمذهبه بأدلة منها
حديث ابْنِ عَبّاسٍ أَنّ رَسُولَ اللّهِ صلى الله عليه وسلم قَالَ: «الأَيّمُ أَحَقّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ فِي نَفْسِهَا وَإذْنُهَا صُمَاتُهَا».مسلم }
حديث ابْنِ عَبّاسٍ أَنّ النّبِيّ صلى الله عليه وسلم قَالَ: «الثّيّبُ أَحَقّ بِنَفْسِهَا وَالْبِكْرُ يَسْتَأْمِرُهَا أَبُوهَا وِإذْنُهَا صُمَاتُهَا{. مسلم }
عَنْ عَائِشَةَ: أَنّ فَتَاةً دَخَلَتْ عَلَيْهَا فَقَالَتْ: إنّ أَبِي زَوّجَنِي ابْنَ أَخِيهِ لِيَرْفَعَ بِي خَسِيسَتَهُ وَأَنَا كَارِهَةٌ قَالَتِ: اجْلِسِي حَتّى يَأْتِيَ النّبِيّ صلى الله عليه وسلم فَجَاءَ رَسُولُ اللّهِ صلى الله عليه وسلم فَأَخْبَرَتْهُ فَأَرْسَلَ إلَى أَبِيهَا فَدَعَاهُ فَجَعَلَ الأَمْرَ إلَيْهَا فَقَالَتْ: يَا رَسُولَ اللّهِ قَدْ أَجَزْتَ مَا صَنَعَ أَبِي وَلَكِنْ أَرَدْتُ أَنْ أَعْلَمَ أَلِلنّسَاءِ مِنَ الأَمْرِ شَيْءٌ { النسائي , ابن ماجه }
وجه الاستدلال من هذا الحديث
من يتوقف العقد على موافقته يكون له أمر نفسه
لافرق بين الرجل البالغ والمرأة كامل الأهلية في كافة التصرفات المالية وكذلك الزواج لأنه لافارق بين الأمرين وقال الحنفية أيضا إن كل الأحاديث التي يفيد ظاهرها اشتراط الولي في التزويج فهي خاصة بالصغيرة التي لا يصح لها أن تتصرف وذلك مؤيد بقواعد الدين العامة فإن النكاح عقد من العقود كالبيع والشراء ومعلوم أن للمرأة الحرية المطلقة في بيعها وشرائها متى كانت رشيدة فكيف يحجر عليها في عقد زواجها وهو أهم العقود التي تتطلب حرية لما يترتب عليه من مهام الأمور
فينبغي أن يقاس عقد النكاح على عقد البيع وإن ورد ما يخالف هذا القياس وجب تخصيصه به
وهذه قاعدة أصولية. فقوله: "لا تزوج المرأة المرأة" معناه لا تزوج المرأة الكبيرة البنت الصغيرة عند وجود الولي للعصبة المقدم عليها أو لا تزوج المرأة الصغيرة المرأة الصغيرة وقوله: "ولا تزوج المرأة نفسها" معناه ولا تزوج الصغيرة نفسها بدون ولي فالمراد من المرأة الأنثى الصغيرة وهي وإن كانت عامة تشتمل الصغيرة والكبيرة إلا أنها خصت بالصغيرة لما هو معلوم من أن الكبيرة لها حق التصرف في العقود كالبيع، فيقاس النكاح على البيع وذلك جائز في الأصول
كما أنهم قد اشترطوا الكفاءة في الزوجية فلو تزوجت المرأة غير كفء فللأولياء أن يعترضوا هذا الزواج ولا يقروه فيفسخ فلا تصيبهم معرة الصهر الذي لا يناسبهم فزمام المسألة بأيديهم
واستدل الجمهور لمذهبهم بأدلة منها
أما القرآن الكريم، فمنه قوله تعالى: {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف} وقد نقل عن الشافعي رضي اللّه عنه أنه قال: إن هذه الآية أصرح آية في الدلالة على ضرورة الولي
ووجه الدلالة في الآية أن اللّه تعالى يخاطب أولياء النساء فينهاهم عن منعهن من الزواج بمن يرضينه لأنفسهن زوجاً، فلو لم يكن لهؤلاء الأولياء حق المنع لما كان لخطابهم بمثل هذا وجه لأنه كان يكفي أن يقول للنساء: إذا منعتن من الزواج فزوجوا أنفسكن
ولكن الحنفية قد أجابوا عن هذا بجوابين
الجواب الأول منع كون الآية خطاباً للأولياء بل هي تحتمل أن تكون خطاباً للأزواج الذين يطلقون أزواجهم وتحتمل أن تكون خطاباً للمؤمنين عام.
أما الأول فهو الظاهر المتبادل من لفظ الآية الكريمة فهو سبحانه يقول لمن يطلقون نساءهم إذا طلقتم النساء فلا تستعملوا معهن الوسائل الظالمة التي يترتب عليها منعهن من الزواج بغيركم كأن تهددوها هي أو من يريد تزوجها بقوتكم أو جاهكم وسلطانكم أو نفوذكم إن كان لكم ذلك
وأما الثاني فمعناه إذا طلقتم النساء أيها المؤمنون وأصبحن خاليات من الأزواج والعدة فلا يصح أن يقع بينكم عضلهن ومنعهن من الأزواج سواء كان ذلك المنع من قريب أو من ذي جاه ونفوذ عليها فيفترض عليكم فرض كفاية أن تمنعوا وقوعه فيما بينكم بنهي فاعله والضرب على يده وإلا كنتم مشتركين معه في الإثم لأن عضل المرأة من الزواج منكر حرمه اللّه تعالى والنهي عن المنكر فرض على المؤمنين وإزالته لازمة على كل قادر حكماً كان أو غيره
وأن قوله تعالى: {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} فيه دلالة على صحة عقد الزواج إذا باشرته المرأة، فإنه قال: {أن ينكحن} أي يتزوجن بعبارتهن ولو كانت عبارة النساء لا تنفع في عقد الزواج لقال: فلا تعضلوهن أن تنكحوهن أزواجهن
حديث أبي موسى الأشعري قال: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلَّى اللَّهُ عَليهِ وسلَّم: "لا نِكاحَ إلاَّ بوليٍّ
{ سنن الترمذي , رواه إبن حيَّان والحاكم وصححاه }
حديث عَائِشَة؛ أنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلَّى اللَّهُ عَليهِ وسلَّم قال: "أيُّما امرأةٍ نُكحتْ بغيرِ إذنِ وليِّها، فنكاحُها باطلٌ. فنكاحُها باطلٌ. فنكاحُها باطلٌ. فإنْ دخلَ بِها فلها المهرُ بِما استحلَّ من فرجِها. فإنْ اشتجرُوا، فالسُّلطانُ وليٌّ من لا وليَّ لهُ { سنن الترمذي , رواه إبن حيَّان والحاكم وصححاه }
ومنه أيضًا ما روه ابن ماجه والدار قطني بإسناد رجاله ثقات عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : {لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها}
وروى مالك في الموطأ عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال : {لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها، أو السلطان }
أن أمور النكاح تحتاج إلى استقرار واستقصاء وتعرف على أحوال الزوجين والنساء يعجزن عن ذلك غالبا ولذلك لابد من اشتراط الولي الرجل رعاية لهذا المعنى
والنصوص الصحيحة الصريحة في اشتراط الولي كثيرة ومتعاضدة وان طعن الحنفية في بعضها بعدم الصحة فقد ثبت بالدراسات الحديثة المستقصية لطرق هذه الأحاديث إنها صحيحة بل إن بعضها بلغ حد التواتر مثل حديث: لا نكاح إلا بولي وبعضها لا شك في صحته مثل حديث أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل وكذلك حديث لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها ومن هنا وجب الأخذ بما تؤدي إليه هذه النصوص من اشتراط الولي وأذنه في النكاح وانه ليس للمرأة في النكاح إنشاء ولا نقض
أن قياس الأحناف عقد الزواج على عقد البيع هو قياس مع الفرق لان المرأة في عقد البيع تتصرف بحق خالص لها أما في عقد الزواج فهي لاتتصرف بحق خالص لها وذلك لان عقد الزواج يربط بين أسرتين وان المرأة لا عهد لها بمخالطة الرجال فربما خدعها غير الكفء فتتزوج بمن تتعير به عشيرتها ويكون شراً ووبالاً على سعادتها الدنيوية فلذا صح الحجر عليها في عقد النكاح دون غيره من العقود لأن عقد البيع مثلاً لا يترتب عليه مثلاً هذا الشر مهما قيل فيه
أن لهذين الرأيين علاقة شديدة بالحالة الاجتماعية في كل زمان ومكان فالذين يحجرون على المرأة في عقد الزواج يرون أن النساء مهما قيل في تهذيبهن فإن فيهن جهة ضعف طبيعية بارزة وهي خضوعهن للرجال وتأثرهن بهم فقد تنسى المرأة عظمتها ومجدها وفضلها وتندفع في ميلها الشهوي وراء من لا يساوي شراك نعلها وربما تجرها عاطفتها إلى التسليم لخادمها ومن دونه وبديهي أن هذه الحالة ضررها لا يقتصر على المرأة فحسب بل يتعداها إلى الأسرة بتمامها لأنهم يتعيرون بإدخال عنصر أجنبي فيهم لا يدانيهم في نسبهم ولا حسبهم وربما جر ذلك إلى مأساة محزنة فمن الواجب أن يوكل أمر اختيار الزوج للأولياء الذين يستطيعون أن يختاروا ما فيه خير المرأة وخير الأسرة مع صيانتها واحترامها ومع هذا فإنه لا بد من رضاء المرأة في بعض الأحوال قبل أن يبرم الولي عقدها وغير ذلك يكون اندفاعاً مع عاطفة ضعيفة يمكن التأثير عليها بوسائل مختلفة فيترتب على ذلك شقاء المرأة وتعاسة حظها وهدم الأسرة وانحطاط كرامتها
وان في اشتراط الولي إعزاز للمرأة وتقدير لها وصون لحيائها عن مباشرة عقد الزواج بنفسها وقد تحكِّم المرأة عاطفتها في أمر الزواج بمن يعرض عليها حبه والرغبة فيها
أما الولي فإنه يفحص الرجل ويتحقق من حاله، ويتأكد من كفاءته لموكلته ولذلك فقد رأى بعض الفقهاء أنه يحق للولي أن ينقض عقد الزواج إذا زوجت المرأة نفسها بغير كفء
الولاية المتعدية
أن الشافعية والمالكية اصطلحوا على عد الولي ركناً من أركان النكاح لا يتحقق عقد النكاح بدونه وأما الحنابلة و الحنفية فقد اعتبروه شرطاً لا ركناً وقصروا الركن على الإيجاب والقبول
إلا أن الحنفية قالوا: أنه شرط لصحة زواج الصغير والصغيرة والمجنون والمجنونة ولو كباراً
أما البالغة العاقلة سواء كانت بكراً أو ثيباً فليس لأحد عليها ولاية النكاح بل لها أن تباشر عقد زواجها ممن تحب بشرط أن يكون كفأً وإلا كان للولي حق الاعتراض وفسخ العقد
من تثبت له الولاية المتعدية
اتفق أصحاب المذاهب الأربعة على أن هذه الولاية تثبت للعصبة بالنفس من الأقارب
وهم كل قريب رجل يتصل بالمولى عليه اتصالاً لا ينفرد بالتوسط بينهما فيه أنثى ويشمل ذلك أصوله من الأب والجد أبي الأب وإن علا وفروعه وهم الأبناء وأبناؤهم وإن نزلوا وفروع أبويه من الذكور وهم الاخوة سواء كانوا أشقاء أو لأب وأبناؤهم وإن نزلوا وفروع الأجداد وهم الأعمام وأبناؤهم كذلك
كما اتفقوا على أنها تثبت للحاكم أو نائبه إذا لم يوجد ولي من الأقارب أو حصل عضل منه بالامتناع عن التزويج عند الحاجة
هل تثبت الولاية المتعدية للوصي
الحنفية والشافعية: لا تثبت الولاية المتعدية للوصي
المالكية والحنابلة في رواية: تثبت الولاية المتعدية للوصي
هل تثبت الولاية المتعدية لغير العصبة من الأقارب
ا أبو حنيفة : أثبتها للأقرباء الورثة من أصحاب الفروض وذوي الأرحام ولا تنتقل إلى الحاكم مع وجود واحد من هؤلاء
فقد ذهب الحنفية إلى أن الولاية في الزواج تثبت أولاً للعصبات النسبية بالترتيب الآتي
• فروع الشخص من الذكور كالابن وابن الابن وإن نزل
• ثم أصوله كالأب والجد لأب وإن علا
• ثم فروع أبويه من الذكور كالاخوة الأشقاء والاخوة لأب وأبنائهم
• ثم فروع الأجداد كذلك كالأعمام لأبوين أو لأب وأبناء الأعمام
فإذا كان للقاصر عاصب واحد من هؤلاء تثبتت الولاية له
وإن كان له أكثر من عاصب
• فإن اختلفت جهتهم
قدم من كان من فروعه على من كان من أصوله ثم من كان من أصوله على من كان من فروع الأبوين ثم من كان من فروع الأبوين على من كان من فروع الأجداد
فالابن مثلاً يقدم على الأب والجد على الأخ والأخ على العم وهكذا
• وإن اتحدت الجهة
فإن اختلفت الدرجة قدم الأقرب درجة فالابن يقدم على ابن الابن والأب على الجد والأخ ولو كان لأب على ابن الأخ الشقيق وهكذا
فإن اجتمع أخوان أحدهما شقيق والآخر لأب قدم الشقيق وكذلك إذا اجتمع عمان أو ابنا أخوين
• وإن اتحدت الجهة والدرجة وقوة القرابة
كأخوين شقيقين أو لأب أو عمين شقيقين أو لأب تثبت الولاية لكل منهما كاملة لأنها ثبتت بسبب لا يتجزأ وهو القرابة فتثبت لكل واحد من الأولياء المتساويين على الكمال كأنه ليس معه غيره
فإذا زوج أحدهما القاصر صح ذلك وإن زوجه كل منهما بدون علم الآخر صح السابق منهما إن علم
فإن لم يعلم السابق وكان المزوج ذكراً صح العقدان لعدم المانع
وإن كان أنثى أبطل العقدان لعدم المرجح لأحدهما على الآخر وهي لا يصح زواجها لأكثر من واحد في وقت واحد
فإذا لم يوجد ولي عاصب هل تنتقل الولاية إلى الأقارب الوارثين من أصحاب الفروض وذوي الأرحام ثم من بعدهم إلى القاضي أو تنتقل بعد العصبات إلى القاضي؟
أبو حنيفة : إذا لم يوجد احد من العصبات النسبية او السببية تنتقل الولاية إلى ذوي الأرحام من أقربائه حسب الترتيب التالي
• الأصول , الفروع , الجد الرحمي , الأخوات , العمات
الصاحبان: لاولاية لذوي الأرحام مطلقا بل تنتقل الولاية إلى القاضي
العضل وحكمه
غيبة الولي القريب وعضله
إذا عرفنا الأولياء فكل واحد منهم إذا كان مستوفياً لشروط الولاية يحجب من بعده فإذا تولى الولي البعيد العقد مع وجود القريب توقف العقد على إجازة من له الولاية كتزويج الأخ لأخته وأبوه حاضر لكن قد يغيب الولي القريب أو يمتنع عن التزويج فهل تنتقل الولاية لمن بعده؟
إذا غاب الولي القريب وجاء الخاطب الكفء وهو لا ينتظر حضور الغائب أو معرفة رأيه فإن الولاية تنتقل إلى من يليه خوفاً من فوات المصلحة ولأن الولاية ثابتة للبعيد بأصل قرابته إلا أنها مؤخرة لكون القريب أوفر شفقة فإذا تعذر قيام الولي بعقد العقد كان الحق للبعيد في هذه الحالة
وعلى ذلك ليس للغائب إذا حضر أن يعترض على هذا العقد لأنه اعتبر في حال غيبته كالمعدوم وهذا عند أبي حنيفة
وإذا امتنع الولي صاحب الحق عن التزويج
إذا كان امتناعه لسبب ظاهر كعدم كفاءة الزوج أو لأن المهر أقل من مهر المثل أو لوجود خاطب آخر يفوق الأول في مزاياه لا يعد عاضلاً في هذه الحالة ولا تنتقل الولاية لغيره فليس لمن بعده من الأولياء تولي العقد كما لا يملك القاضي توليه لعدم الظلم في هذه الحالة
أما إذا امتنع من غير سبب يبيح له ذلك كان في هذه الحالة عاضلاً أي ظالماً وحينئذ لا تنتقل الولاية لمن بعده من الأولياء لعدم سقوط ولاية الممتنع بل تنتقل إلى القاضي فيتولى العقد نيابة عنه لأن ما فعله ظلم يؤدي إلى تنازع الأولياء وهو مكلف برفع الظلم
ويعد الولي عاضلاً إذا امتنع عن التزويج عند حاجة المولى عليها إليه كما إذا طلبت الحرة البالغة العاقلة الإنكاح من كفء موجود راغب فيها بمهر المثل فإنه يجب عليه التزويج لأن امتناعه ظلم وهو منهي عنه فإذا لم يفعل تولى القاضي نيابة عنه
وكذلك تنتقل إلى القاضي فيما إذا وجد أولياء في درجة واحدة وتنازعوا وخيف أن يؤدي تنازعهم إلى فوات الخاطب الكفء
أنواع الولاية المتعدية وعلى من تثبت كل منهما:
اتفق الفقهاء على أن هذه الولاية تتنوع إلى نوعين
ولاية إجبار: وهي التي تُخَوِّلُ لصاحبها الاستقلال بإنشاء عقد الزواج دون أن يكون للمولى عليه دخل فيه ولذا سماها بعض الفقهاء ولاية استبدادية لاستبداد الولي فيها بإنشاء العقد دون مشاركة من المولى عليه
ولاية لا جبر فيها او ولاية اختيار: وهي التي تخول للولي تزويج المولى عليه بناء على اختياره ورغبته فلا يستقل بالعقد ولكن الفقهاء اختلفوا في تسميتها
فالحنفية في الراجح من مذهبهم يسمونها ولاية ندب واستحباب على معنى أنه يستحب للولي مباشرة العقد نيابة عن المولى عليه بعد أن يتم الاختيار من جهته كما يستحب للمولى عليه أن يكل مباشرة العقد للولي حيث يصح له أن يباشره بنفسه
ويسميها المالكية ولاية اختيار حيث لا جبر فيها على المولى عليه
ويسميها الشافعي ولاية شركة لاشتراك كل من الولي والمولى عليه في اختيار الزوج فلا يتم العقد إلا بتلك المشاركة ولا فرق بينهما إلا أن الشافعية يمنعون تولي المولى عليه العقد لأنه امرأة
ولكل من الولايتين أحكام تخالف أحكام الأخرى
أما الولاية التي لا جبر فيها { ولاية اختيار} فتثبت لكل الأولياء عموماً لا فرق بين ولي وولي
وتثبت هذه الولاية على المرأة البالغة العاقلة وإن كانت رشيدة هذا القدر متفق عليه بين الأئمة في الجملة لكنهم اختلفوا وراء ذلك في أنها هل تثبت على تلك المرأة مطلقاً بكراً كانت أو ثيباً أو أنها مقيدة بقيد بحيث لو لم يوجد كانت الولاية إجبارية
الحنفية : لا يشترطون فيها شيئاً ويوافقهم الحنابلة في إحدى الروايتين عندهم
والشافعية: يشترطون فيها الثيابة فإن كانت بكراً فالولاية عليها إجبارية وهي رواية عند الحنابلة
ويوافقهم المالكية في القول المشهور عندهم فإنه يقرر أن البكر البالغة تثبت عليها ولاية الإجبار ولو بلغت ستين سنة أو أكثر
بم يكون الرضا؟
يتحقق الرضا من الثيب بالقول وبالفعل كمطالبتها بالمهر والنفقة وتمكينها من نفسها لحديث "الثيب يُعرب عنها لسانها" والفعل يدل على ما يدل عليه القول
وقول رسول الله لبريرة "إن وطئك زوجك فلا خيار لك"
أما البكر فرضاها يتحقق بهذين الطريقين وبأمر ثالث وهو السكوت لحديث "وأذنها صُماتها" ولأنها تستحي من النطق بالإذن من النكاح لما فيه إظهار رغبتها في الرجال فتنسب إلى الوقاحة فلم يجعل سكونها إذناً وُشرِط استنطاقها وأنها لا تنطق عادة لفاتت عليها مصالح الزواج مع حاجتها إلى ذلك وهذا لا يجوز والسكوت وإن كان محتملاً للرضا وعدمه إلا أنه يترجح جانب الرضا لأنها لو لم تكن راضية لردت لأنها إن كانت تستحي من الإذن فلا تستحي من الرد فلما سكتت ولم ترد دل على أنها راضية
ويقوم مقام السكوت كل فعل يدل على الرضا كالتبسم أو الضحك من غير استهزاء
وقالوا: ومنه البكاء بدون صوت فإنه بكاء الفرح
المراد بالبكر والثيب
ليس المراد بالبكر والثيب هنا حقيقتهما اللغوية لأن حقيقة البكارة بقاء العُذرة وحقيقة الثيابة زوالها والحكم هنا ليس مبيناً على ذلك بالإجماع لأن أحكام الولاية لا تقف عند هذا المعنى بل هناك صور ممن ذهبت عُذرتها تعامل معاملة البكر في الزواج وما يتعلق به من الولاية
فالثيب هنا: من ذهبت عذرتها بمقاربة جنسية يتعلق بها ثبوت النسب وهي ما كانت بزواج صحيح أو فاسد أو بشبهة توجب لها المهر بالاتفاق بين الفقهاء
أما من ذهبت بكارتها بعارض كوثبة أو ضربة أو جراحة أو دفعة حيض شديدة فتعامل معاملة البكر بالاتفاق مع كونها ثيب بالغة لبقائها على حيائها حيث لم تمارس أحداً من الرجال كما أنها لم تباشر الإذن بعقد الزواج
لكن الفقهاء اختلفوا فيمن زالت بكارتها بالزنى
ذهب الشافعي في الأصح وأحمد في المشهور : إلى أنها ثيب تعامل معاملة الثيب في الزواج لا فرق في ذلك بين المطاوعة والمكرهة
قالوا: إن هذه ثيب حقيقة لغة وشرعاً بما حصل منها فإن مصيبها عائد إليها ومنه المثابة الموضع الذي يرجع إليه فدخلت في الثيب في الحديث وقد فرق بينها وبين البكر
ولأنها تشبه الموطوءة بشبهة وقد اتفق الجميع على أنها ثيب فتكون هذه مثلها
ولأن البكر يكتفى بسكوتها لحيائها وهذه قد ذهب حياؤها بمخالطتها الرجال بهذا الطريق المحرم على أن الحياء أمر خفي لا يمكن الوقوف عليه وإنما يعرف بمظنته وهي البكارة وقد زالت بالزنى
وذهب أبو حنيفة ومالك وأحمد في رواية : إلى أنها تعامل معاملة البكر إذا لم تشتهر بالزنى على الأصح لأن علة الاكتفاء بصمات البكر الحياء كما جاء بالحديث والحياء من الشيء لا يزول إلا بمباشرته وهذه لم تباشره بالإذن في النكاح فبقي حياؤها منه بحاله
ولهذا لم تدخل البكر التي زالت عذرتها بالوثبة ونحوها في الثيب في هذا الحديث وإن كانت ثيباً حقيقة وأن الشارع ندب إلى الستر على الزنى ومعاملتها معاملة الثيب في هذا الموضع تشهير بها يتنافى في الستر المطلوب
أما ولاية الإجبار
فقد اتفق أصحاب المذاهب الأربعة على أنها تثبت على الصغير والبكر الصغيرة والمجانين والمعاتية ذكوراً وإناثاً إذا وجدت مصلحة في تزويجهم
واختلفوا في ثبوتها على الثيب الصغيرة والبكر البالغة العاقلة
المالكية: ذهبوا إلى ثبوت ولاية الجبر عليهما لأن علة الجبر عندهم إما الصغر أو البكارة
الشافعية: ذهبوا إلى ثبوتها على البكر الكبيرة فقط لأن علة الجبر هي البكارة لجهلها بأمر الزواج لعدم ممارسته بالتجربة فتكون عاجزة عن اختيار الزوج الملائم وعلى هذا لو زوج الأب الصغيرة ثم دخل بها الزوج ثم طلقت لا يجوز للأب تزويجها حتى تبلغ فتستشار إذ لا حاجة إلى زواجها ثانية حيث لم تنجح التجربة الأولى فلا داعي لتكرارها وهي لا تزوج إلا بأمرها كما صرح الحديث "الثيب تستأمر" ولا أمر لها ما دامت صغيرة فينتظر حتى تبلغ ليكون لها أمر
الحنفية والحنابلة في أرجح الرأيين عندهم: ذهبوا إلى ثبوت الولاية الجبرية على الثيب الصغيرة دون البكر البالغة لأن علة الجبر هي الصغر ولذلك تثبت على الصغير وهو لا يوصف بالبكارة ولا بالثيابة لأن الصغر يصحبه العجز عادة عن اختيار الزوج ويلحق به ما في معناه من عته أو جنون
والثيب الصغيرة كانت الولاية ثابتة عليها قطعاً قبل الثيوبة فكان الولي يملك جبرها على الزواج إذا وجد مصلحتها في ذلك لتستوفي حظها منه بعد البلوغ لعجزها عن ذلك بنفسها وقدرة الولي عليه والثيابة التي عرضت لها لا تصلح مانعاً من تزويجها بل تجعلها أحوج إلى التزويج من البكر لأنها مارست الرجال وصحبتهم فإذا ثبتت الولاية على البكر فأولى أن تبقى على الثيب الصغيرة
من تثبت له ولاية الإجبار؟
للفقهاء في ذلك آراء
يثبتونها للأب والجد فقط لأن ثبوتها للأب ثبت بتزويج أبي بكر الصديق ابنته عائشة لرسول الله صلى الله عليه وسلم وهي صغيرة
والجدُّ مثل الأب في كثير من الأحكام حيث يتصرف في مالها كالأب فيأخذ حكمه في ثبوت الولاية ويقتصر على هذين لوفور شفقتهما التي لا تتوفر في غيرهما من العصبات
وأضافوا الحاكم للأب والجد في ثبوت الولاية الجبرية على المجانين والمعاتية
المالكية والحنابلة في المشهور عندهم : ذهبوا إلى إثباتها للأب ووصيه لأن الوصي قائم مقام الأب واختياره يدل على ذلك فإن الأب لا يختار وصياً لتزويج ابنته إلا إذا كان موفور الشفقة حريصاً على مصلحة ابنته
المالكية: يقيدون ولاية الإجبار للوصي بحالتي ما إذا عين الأب الزوج أو فوض له الأمر بأن يزوجها من يشاء فإذا ملك الوصي الإجبار لا يزوجها إلا بمهر المثل وبالزوج الكفء بخلاف الأب فإنه يملك الإجبار مطلقاً
الحنفية : ذهبوا إلى إثباتها للعصبات واستدلوا بإجماع الصحابة وبما روي عن علي كرم الله وجهه "النكاح إلى العصبات" فقد روى مرة موقوفاً عليه وأخرى مرفوعاً لرسول الله ولوجود الشفقة عند سائر العصبات غير أنهم لما كانوا مختلفين في قوة القرابة والشفقة اختلف الحكم في تزويجهم حيث يكون تارة لازماً وأخرى غير لازم
ففي تزويج الأب والجد والابن بالكفء والمهر المناسب يكون العقد لازماً لا تخيير فيه
وفي تزويج غيرهم جعل للمولى عليه الخيار عند البلوغ إذا كان صغيراً أو الإفاقة إن كان مجنوناً ليتدارك الخطأ الذي يكون في تزويجهم