(عندما يكون القانون بلا مؤيّد)

[المحامي سامر غسان عباس]

(عندما يكون القانون بلا مؤيد)
هذا المصطلح ( العنوان ) ليس من تأليفي , فهو معروف في الحقل القانوني بمصطلح ( ( law without sanction , أي عندما توجد لدينا قوانين لا تحدد بالدرجة الأولى جزاءً لخرقها او بالأصح عاقبة لخرقها , هذا يوقع ممارسي القانون في إشكالات نظرية وعملية , ويفتح المجال لاجتهادات وآراء في معظم الحالات , ربما هذا شيء إيجابي من جهة لكن له سلبيات كثيرة من جهة أخرى .
أعتقد أن الأمثلة ليست قليلة أبدا ...
خذوا ( القانون الدولي العام ) مثلا ..... كثيرا ما نسمع في الشارع عبارة من مثل : ( أين القانون الدولي ... لا يوجد قانون دولي ) أو عبارة ( أين الأمم المتحدة ... أين مجلس الأمن ) بالطبع لن ندخل في سجال حول مدى تدخل بعض الدول في الأجهزة ذات الصفة الدولية وتسييرها وفق مصالح معينة فهذا موضوع آخر لكن لأكون أكثر تحديدا عادة ما ينتج مثل هذا الكلام بدرجة كبيرة عن عدم وجود مؤيدات للقانون الدولي , فالقانون الدولي العام موجود وميثاق الأمم المتحدة و مؤسساتها ومنظماتها المختلفة موجودة كما توجد المنظمات الفوق إقليمية الكثيرة .... ومعظم الدول المتجاورة وغير المتجاورة مرتبطة يبعضها باتفاقات وروابط قانونية خاصة أو عامة , إذا القانون الدولي موجود لكن المشكلة في تطبيقه وهذا التطبيق ببساطة استنسابي و غير موضوعي في حالات كثيرة لانعدام المؤيد أو عدم تطبيقه وأحيانا تطبيقه بصورة غير موضوعية.
ما هو المؤيد القانوني المترتب على مخالفة دولة ما وقعت على إعلان القضاء على التمييز ضد المرأة مثلا بينما يقوم دستورها الداخلي على خرقه ؟
ما هو المؤيد القانوني للقانون الدولي الإنساني عندما لا تحترم دولة ما اتفاقيات جنيف الأربعة وبروتوكولاتها الملحقة ؟
ما هو المؤيد القانوني الذي يمنع حكومة دولة ما من نقض اتفاقيات وقعتها حكومة سبقتها وصادقتها أجهزتها المنتخبة وفق تشريعاتها النظامية ؟
الجواب كما قلت : غالبا لا توجد مؤيدات خاصة للاتفاقيات الدولية حتى القضائية والتحكيمية منها , وإن وجدت فغالبا ما تطبق بصورة استنسابية غير موضوعية .
طيب لننظر للعلاقة بين القانون الدولي بفرعيه العام والخاص و القانون السوري :
كلنا نعرف بالقاعدة المستقرة في العرف الدولي بسمو المعاهدات والاتفاقيات الدولية على قوانين الدول الداخلية فهل هذا مطبق في بلدنا , بمعنى إن ثبت لقاضي ما بنص اتفاقية معينة تتعارض مع القانون السوري هل سيقول سأطبق الاتفاقية ؟
طيب لنكمل الحديث عن القوانين السورية الداخلية , ما الحل عندما يقول لك قانون ما : ( لا يجوز كذا وكذا ....) دون ان يحدد لك ماهو الجزاء المترتب على عدم ( الجواز ) . ترى هل هو نقل حرفي من المصدر المترجَم أم هكذا مجرد سهو؟
أم هو عبقرية من المشرع السوري لكي يفسح لممارسي القانون المجال للاجتهاد ؟
أنا كشخص من أنصار إعطاء القاضي صلاحية واسعة عامة في البت بالقضايا , على أساس من الثقة شبه المطلقة بنزاهة وحرفية وموضوعية القاضي , لكن أعتقد أننا لم نصل بعد لهذه المرحلة .
لذا فإن تحديد المؤيد سواء كان مدنيا أم جزائيا أمر شديد الضرورة في معظم الحالات ....
تريدون أمثلة : لأبدأ ب المادة 2 قانون مدني :
(لا يجوز إلغاء نص تشريعي إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء، أو يشتمل على نص يتعارض مع نص التشريع القديم، أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرر قواعده ذلك التشريع) طيب ماذا لو ألغى مسؤول بجرة قلم أو بقرار إداري أوعطل أحكام قانون بحاله او إحدى فقراته ؟ وهذه حالات تحدث إن على صعيد خروقات فردية طفيفة أو خروقات أكبر ونحن قانونيون وتعترضنا مسائل مثل تعارض القانون مع كثير من التعاميم و والبلاغات و القرارات الوزارية ... وقد تحدثنا سابقا في هذا الموضوع بالذات في المنتدى ..
. مثال آخر المادة 75 قانون تنظيم المهنة تقول (لا يجوز للمحامي الذي قام بتنظيم عقد بطلب من طرفيه لم يكن أحدهما موكله من قبل أن يتوكل عن أي منهما لتنفيذ أو تفسير ذلك العقد ولا يمنع ذلك من تسميته محكما برضاء طرفي العقد.) طيب ماذا لو توكل محامي عن عقد نظمه خلافا لهذه المادة ..... .
لن اضيف أمثلة اكثر لأن هذه الـ ( لا يجوز تتكرر كثيرا وكثيرا وكثيرا ..... فهل ترون فيها صوابا أم خطأ أم أن الأمر يحتمل الوجهين ؟
الموضوع برسم الجميع ومن تطوع بالمشاركة فشكرا له على مشاركته ومن لم يشارك وقرأ هذه السطور فشكرا له على احتمالي .
المحامي سامر غسان عباس
اللاذقية – سوريا - : 00963947738638

[mohamad]

ماهية وخصائص القاعدة القانونية

إن تحليلنا لأي قاعدة قانونية يكشف بأن كل قاعدة قانونية تتكون من عنصرين هما :

ـ العنصر الأول : و هو العنصر المادي :
و هو الفرض أو الواقعة الأصلية , إذ أن الصيغة النموذجية للقاعدة القانونية تكون على الشكل التالي : إذا حدث كذا ... و هو الفرض ... وجب أن يكون الحكم كذا .
أ ـ و قد تكون هذه الافتراضات عبارة عن وقائع مادية محضة : سواء كانت وقائع طبيعية لا دخل فيها لنشاط الإنسان , و مثالها الفقرة الأولى من المادة 31 من القانون المدني السوري التي تنص على أنه : " تبدأ شـخصية الإنسان بتمام ولادته حياً ، و تنتهي بموته " . فواقعة الولادة و الوفاة كل منهما واقعة طبيعية لا دخل لإرادة الإنسان فيها .
و قد ترجع هذه الوقائع المادية إلى فعل الإنسان , مثل نص الفقرة الأولى من المادة 427 من قانون العقوبات السوري التي تنص على أن : " من قلد خاتم الدولة السورية أو خاتم دولة أجنبية أو استعمل الخاتم المقلد و هو على بينة من الأمر عوقب بالأشغال الشاقة سبع سنوات على الأقل " .
ب ـ و قد تكون هذه الافتراضات نتيجة تصرف قانوني : كالوعد بجائزة على سـبيل المثال .
ج ـ و قد تكون هذه الافتراضات عبارة عن مزيج من شروط مادية و شروط قانونية في آن واحد : مثل نص المادة 164 من القانون المدني السوري التي تنص على أنه : " كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض " :


ـ العنصر الثاني : هو العنصر المعنوي :
و يتمثل بالحكم أو الأثر القانوني الذي ترتبه القاعدة القانونية على تحقق الافتراضات السابقة , و التي تشكل العنصر المادي في كيان القاعدة القانونية .




خصائص القاعدة القانونية


القاعدة القانونية تتمتع بعدة خصائص هي :
خطاب موجه إلى الأشخاص ،
قاعدة عامة و مجردة ،
قاعدة ملزمة ،
قاعدة اجتماعية .


أولاً ـ القاعدة القانونية خطاب موجه إلى الأشخاص :
بداية لا بد من الإشـارة إلى أن القاعدة القانونية لا توجه إلى الجماد أو النبات أو الحيوان , و إنما توجه إلى أفراد أو جماعات من الناس يتمتعون بالشخصية القانونية .
فالأصل أن يوجه خطاب القاعدة القانونية إلى الأشخاص الطبيعيين المتمتعين بالشخصية القانونية , و لكن المشرع بعد أن استشعر أهمية مجموعة الأموال أو الأشخاص كهيئات اعتبارية لها ثقلها في المجتمع اعترف لها بالشـخصية القانونية حتى يتمكن من توجيه الخطاب القانوني لها , و مثالها الشركات أو الجمعيات , حيث اعترف لها بالشخصية الاعتبارية .
أما مضمون هذا الخطاب فيشـمل الأمر بالقيام بعمل معين , أو النهي عنه , أو مجرد الإباحة , و أيضاً مجرد الإنذار .




ثانياً ـ القاعدة القانونية قاعدة عامة و مجردة :
فهي أولاً قاعدة عامة : بمعنى أنها تتناول الأشـخاص المخاطبين بحكمها بصفاتهم لا بذواتهم , و تعالج الوقائع وفقاً لشرائطها العامة لا وفقاً لأعيانها بالذات .
فالقاعدة القانونية التي تعاقب السارق بالحبس تعتبر قاعدة عامة لأنها تطبق على كل من يرتكب السرقة .
فالعمومية لا يقصد بها أن القاعدة تطبق فعلاً على جميع الناس ، و إنما يقصد بها أنها قابلة للانطباق على من تتوافر فيه شروطها .
و على ذلك فقواعد القانون التجاري تعتبر قواعد عامة , و لو أنها لا تطبق إلا على طائفة التجار ، و ذلك لأنها تطبق على كل من تتوافر فيه صفة التاجر .
كذلك تتوافر صفة العمومية في القاعدة التي تحدد ما يجب أن يتوفر في رئيس محكمة النقض من شروط ، فهي و إن كانت لا تنطبق إلا على فرد واحد إلا أنها لا تنطبق عليه محدداً بذاته و إنما بصفات معينة قد تتوفر في غيره .
بناءً عليه فإن المرسوم الذي يصدر بتعيين شخص معين رئيساً لمحكمة النقض أو رئيساً للجامعة لا يضع قاعدة عامة , و على ذلك لا يضع قاعدة قانونية .
وهي ثانياً مجردة : ويظهر التجريد في القاعدة القانونية من حيث أن نشوءها لا يتعلق بشخص معين بالذات أو بواقعة معينة ، و تظل بالتالي القاعدة القانونية قائمة ، مهما بلغ عدد تطبيقها على الأشخاص و الوقائع ، طالما قد توافرت الشروط المحددة في القاعدة القانونية النافذة .
و من هنا فإن هناك ارتباطاً حتمياً بين التجريد و العمومية ، فتنشأ القاعدة مجردة و تكتسب نتيجة ذلك صفة العمومية عند تطبيقها على الأشخاص و الوقائع .
و عليه فالقاعدة القانونية باعتبارها خطاباً عاماً و مجرداً لا تستنفد أثرها بتطبيقها على شخص معين أو واقعة معينة ، بل تطبق على الدوام و على عدد غير متناه من الحالات طالما توافرت الصفات أو الشروط العامة التي تفترضها .
و تطبيقاً لذلك يعتبر ما نص عليه قانون الخدمة العسكرية و قانون تنظيم الجامعات قاعدة قانونية , لأنه يطبق على مجموعة من الأشخاص معينين بأوصاف و شروط محددة .
بينما القرار الصادر بدعوة شـخص معين للخدمة العسكرية لا يشكل قاعدة قانونية , لأنه يتوجه إلى شخص معين بالذات .
و القاعدة التي تنص عليها المادة 164 من القانون المدني السوري , من أن كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم صاحبه بتعويض هذا الضرر , هي قاعدة قانونية , لأنها قاعدة عامة و مجردة تنطبق على كل فعل ضار متى توافرت فيه صفة الخطأ .
أما الحكم القضائي الصادر بإلزام طبيب معين بأداء مبلغ من المال كتعويض لمريض معين نتيجة خطأ جسيم ارتكبه في علاجه ، لا يعد هذا الحكم متضمناً قاعدة قانونية لأنه يواجه حالة أو واقعة بعينها و يخاطب شخصاً معيناً بالذات وهو الطبيب المعالج في هذه الدعوى .
و بالتالي فإن هذا الحكم يستنفد أثره و تنتهي فاعليته بمجرد تطبيقه على الحالة الذاتية التي صدر بصددها , و بالتالي لا يمتد ليشمل حالات أخرى مماثلة .
نستنتج مما تقدم أن أساس العمومية و التجريد في القاعدة القانونية هو :
1 ـ مبدأ سيادة القانون و مبدأ المساواة أمام القانون .
2 ـ إن صفة العمومية و التجريد تجد أساسها أيضاً في تحقيق العدل : فالعدل يتطلب المســــاواة في معاملة المخاطبين بأحكام القانون دون تفرقة بينهم , و صفة العمومية و التجريد التي تتصف بها القاعدة القانونية تجعلها محققة للعدل دون العدالة .
# فالعدل يقوم على أساس المساواة المجردة الجامدة بين المواطنين دون الاعتداد بالظروف الخاصة بكل منهم .
# أما العدالة فتقوم على أساس تحقيق المساواة الفعلية و الواقعية التي تأخذ بالحسبان الظروف الخاصة بكل حالة على حدة .
3 ـ كما يلاحظ أن صفة العمومية و التجريد ترتبط باعتبارات عملية مرجعها استحالة صدور قرارات خاصة تنظم سلوك كل فرد على حدة في المجتمع .
و السؤال الذي يمكن أن يطرح هنا فيما إذا كان هناك تعارض بين صفة العمومية و التجريد في القاعدة القانونية و بين صفة المرونة التي تتصف بها العديد من هذه القواعد ؟



فقواعد القانون تنقسم من حيث صياغتها إلى :
A. قواعد جامدة لا يملك أحد سلطة تقديرية في تطبيقها , مثل القاعدة التي تحدد سن الرشد , و القاعدة التي تحدد ميعاد الطعن في الحكم القضائي .
B. و قواعد مرنة تنطبق على الحالات الخاصة وفقاً للسلطة التقديرية للشخص الذي يقوم بهذا التطبيق , مثل نظرية الظروف الاستثنائية التي تخول القاضي سـلطة تعديل العقد على نحو يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول .
يلاحظ أن مرونة القاعدة القانونية لا تتعارض مع صفة العمومية و التجريد التي تتصف بها , لأن المرونة التي تصاحب تطبيق القاعدة القانونية لا تنصرف إلى شخص بذاته أو واقعة بذاتها ، بل تطبق على كل الوقائع و الأشخاص الذين تتوافر فيهم شروط إعمال هذه القاعدة ، فهي ( أي المرونة ) عامة و مجردة يمكن أن تنطبق على أشخاص غير متناهين ، و على وقائع غير محددة , و ذلك استناداً للسلطة التقديرية للشخص القائم على تطبيق القاعدة .




ثالثاً ـ القاعدة القانونية قاعدة ملزمة تقترن بجزاء يفرض احترامها :
القاعدة القانونية قاعدة سلوك ملزمة , أي واجبة الاحترام من قبل جميع الأفراد في المجتمع , و هي في ذلك لا تتميز عن قواعد السـلوك الأخرى التي هي بدورها قواعد ملزمة .
إلا أن صفة الإلزام المقترنة بكل قواعد السلوك تقوم على فكرة أخرى هي فكرة الجزاء فالإلزام لا يتصور وجوده ، ما لم تقترن القاعدة بجزاء يوقع على الشخص الذي يخالف الأمر الوارد فيها ، ففكرة الجزاء هي فكرة متممة لفكرة الإلزام .
و هنا يظهر الفارق بين القواعد القانونية وقواعد السلوك الأخرى , أي من حيث طبيعة الجزاء :
فإذا كان الجزاء في قواعد السلوك غير القانونية يتمثل في استنكار المجتمع أو تأنيب الضمير ,
فإن الجزاء في قواعد القانون يتمثل في الإجبار أو القسر الذي توقعه السلطة العامة على من يخالف هذه القواعد .
و من ثم يعتبر المؤيد أو الجزاء هـو الأثر المترتب على مخالفة القاعدة القانونية .
و إذا كان الأشخاص قد يطبقون أحكام القاعدة القانونية ، في أغلب الأحيان ، بشكل عفوي و تلقائي لاعتقادهم بضرورتها , حتى و لو لم تكن مفروضة عليهم بقوة المؤيد أو الجزاء , فإن هذا لا يعني عدم ضرورة هذا المؤيد أو الجزاء ، بل يعتبر عنصراً أساسياً و صفة جوهرية تميز القاعدة القانونية عن غيرها من قواعد السلوك الاجتماعية .




أنواع الجزاء
1 ـ الجزاء أو المؤيد الجزائي : و يقوم على أساس حماية حق المجتمع في الأمن و الاستقرار و الطمأنينة . و يتم بإيقاع العقوبة على من يخالف أحكام القاعدة القانونية ردعاً له و لغيره .
و هذا الجزاء :
إما أن يكون مالياً , كالغرامة أو المصادرة ،
و إما أن يكون جسدياً يقع على جسم الإنسان , كالإعدام ،
أو ماساً بحريته , كالسجن أو الاعتقال .


2 ـ الجزاء المدني :
و هو الجزاء الذي يوقع في حالة مخالفة قاعدة من قواعد القانون الخاص التي تحمي مصلحة خاصة أو حقاً خاصاً .
و يتم :
إما بالتنفيذ العيني , أي إجبار المدين على تنفيذ الالتزام ذاته ، كإجبار البائع مثلاً على تسليم الشيء المبيع إلى المشتري .
أو بالتنفيذ بمقابل , أي يتم بطريق التعويض كإجبار من سبب بفعله
ضرراً للغير على دفع تعويض عنه .
أو ببطلان الاتفاق المخالف للقاعدة القانونية , كبطلان الاتفاق على بيع مخدرات مثلاً .


3 ـ الجزاء الإداري : وهو الجزاء الذي يوقع على من يخل بالقواعد التي تفرضها وظيفته أو مهنته .
و يترتب على مخالفة أحكام القانون الإداري :
A. الإنذار ,
b. أو تأخير الترفيع ,
c. أو الخصم من المرتب ,
d. أو الفصل من العمل .

و تجدر الإشارة إلى أن هناك بعض القواعد القانونية تطرح إشكالاً بصدد وجود جزاء أو عدم وجوده , و خاصة قواعد القانون الدستوري و قواعد القانون الدولي العام .



أ ـ بالنسبة لقواعد القانون الدستوري :
فقد أنكر بعض الفقهاء صفة القانون على قواعد القانون الدستوري لعدم وجود سلطة توقع الجزاء على من يخالف أحكامه .
و هذا الرأي يجافي الحقيقة , إذ أن مخالفة قواعد القانون الدستوري لا تخلو من رد فعل مادي يعتبر جزاء لها .
و يمكن القول إن إعطاء الدستور لرئيس السلطة التنفيذية إمكانية حل السلطة التشريعية هو من قبيل الجزاء , و إن اختلف في مضمونه عن الجزاء في التشريع العادي ، و الحال نفسه في إعطاء السلطة التشريعية حق حجب الثقة عن الحكومة ، و عليه فإن القانون الدستوري قانون بالمعنى الصحيح .


ب ـ بالنسبة لقواعد القانون الدولي العام :
فقد أنكر بعض الفقهاء أيضاً على القانون الدولي صفة القانون بالمعنى الصحيح لعدم وجود تشريع مكتوب , باعتبار أن العادات و الاتفاقات لا تكفي لإيجاد القانون بالمعنى الحقيقي , و أيضاً لعدم وجود محكمة , إذ أن كل قاعدة قانونية لا يكون لها قيمة مادية ما لم يضمن تنفيذها حكم قضائي ، و أيضاً لا وسائل للإكراه إلا الحرب .
في الواقع هذه الانتقادات صحيحة من الناحية الشكلية فقط ، فالنظام القانوني الدولي و إن اختلف من ناحية الشكل عن النظام القانوني الداخلي , فإن ذلك لا ينفي من الناحية العملية وجود قواعد القانون الدولي و الاعتراف لها بالوصف القانوني بكل ما يترتب على ذلك من نتائج .



رابعاً ـ القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية :
القاعدة القانونية بنت بيئتها الاجتماعية من حيث المكان ، كما أنها تتطور في نطاق البيئة الاجتماعية الواحدة عبر الزمان ، و هذا ما يجعل القانون المرآة التي تعكس الضمير الجماعي العام لروح المجتمع و وجدان الأفراد فيه .

[المحامي سامر غسان عباس]

استاذ مـــحمد ما قلته من نقاش قانوني موضوعي تشكر عليه , لكنك لم تجب عن سؤالي ؟ ما الحل عندما تكون القاعدة القانونية بلا مؤيد من كل ما ذكرته؟

[align=justify]دعني اطرح سؤالي بصيغة ثانية :[/align][align=justify]
عندما يقول لي قانون ما ( لا يجوز ...) ولا يشرح لي لماذا لا يجوز ولا يحدد لي ما الحل فيما إذا ( جاز ) الأمر أو حصل فما العمل ؟
بالنسبة لرجل الشارع العادي وحتى للمحامي القدير او للقاضي الكبير ومع كل الحديث عن انواع القواعد القانونية... ماذا تنفع هذه الــ ( لا يجوز ) ؟! ورحم الله الدكتور ( البجيرمي حين كان يقول : ( ما رايكم ؟ دام فضلكم ؟ ) .
[/align]

[المحامي عارف الشعَّال]

اسمح لي أن أختلف معك كثيراً أستاذ سامر فلا وجود لقانون أو نص بدون مؤيد جزائي أو مدني .

و من المعلوم أن المؤيد الجزائي يجب أن يكون منصوصاً عليه في القانون عملاً بمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات المعروف بلا جريمة بدون نص .

أما المؤيد المدني فهو المبدأ المنصوص عليه بالمادة 164 من القانون المدني بأن كل خطأ يلزم من ارتكبه بالتعويض و وجوب توفر المتلازمة المعروفة من خطأ و ضرر و علاقة سببية بينهما .

و بناء عليه حتى نناقش الفكرة التي طرحتها حضرتك يجب أن نعتمد معياراً و هو وقوع ضرر على شخص نتيجة مخالفة نص قانوني أو عدم تطبيق هذا النص .. فإن كان هناك نص قانوني يعتبر هذا الفعل جريمة ، فهناك مؤيد جزائي .

و إن لم يكن هناك نص يجرم الفعل فيمكن اللجوء للقضاء بدعوى التعويض المدني ضمن الشروط المعروفة .

و أرى أن الأمثلة التي طرحتها لم تكن موفقة في إثبات الفكرة و ذلك كما يلي :

بالنسبة للاتفاقيات الدولية التي انضمت لها سورية فهي مطبقة و تسمو على القانون الداخلي ، و أكثر ما نرى تطبيقها على أرض الواقع في قضايا الملكية الصناعية و التجارية و العلامات التجارية ، و كثيراً ما يؤخذ بأحكام اتفاقيات باريس و مدريد و نيس ، و أكثر من ذلك فإن سوريا تنسج قوانينها و تعدلها لتتماشى مع تلك الاتفاقيات ، كما حدث بالأحكام التي وضعت للعلامات التجارية الشهيرة التي تتماشى مع اتفاقية استوكهولم ، و حتى أن بعض النصوص القانونية تستند صراحة لاتفاقيات دولية مثل المادة 4 من قانون العلامات الفارقة 7/2008 الذي استند صراحة لاتفاقية باريس لحماية الملكية الصناعية .

أما بالنسبة للمادة 2 مدني فهناك بعض القرارات الإدارية تخالف القانون و لا تلغيه صراحة ، و لكن الاجتهاد القضائي لدينا مستقر على إهمال تلك القرارات و عدم الاعتداد بها في حال مخالفتها للقانون ، و أشهر هذه القرارات حالياً هو القرار 1915 الخاص بالتأمين و الصادر عن رئيس الوزراء و الذي يضغط وزير العدل على القضاة من أجل الالتزام بأحكامه لدرجة إصدار التعميم 8/2010 ، و أسوء ما في هذا القرار هو إلزامه للمتضرر من حادث السير بمقاضاة شركة التأمين و مالك المركبة و السائق ، و هذا مخالف لأحكام القانون المدني التي تجيز مقاضاة أحد المتضامنين فقط ، و رغم كل الضغوط التي تمارس على القضاة للالتزام بأحكام القرار إلى أنه مازال هناك الكثير من القضاة الأكفاء المقتدرين المتمرسين يرفضون الالتزام بالأحكام المخالفة للقانون بالقرار ، و هناك اجتهادات حديثة لمحكمة النقض تدل على رفض القرار .

أما بالنسبة لقيام محام بالتوكل عن طرف بخلاف على عقد قام بتنظيمه دون أن يكون وكيل سابق عنه ، فهذه زلة مسلكية كبيرة لها مؤيد مسلكي يمكن أن يؤدي لحرمان هذا المحامي من ممارسة المهنة لفترة يقدرها مجلس الفرع قد تصل لسنوات .

و بالتالي إن الأمثلة التي طرحت في الموضوع لا تؤيد الفكرة ، فلم يأت بالموضوع ما يدل أن هناك اجتهاد قضائي يقول بأن القانون الداخلي يسمو على الاتفاقية الدولية ، أو القرار الإداري أقوى من النص القانوني .

و لم يرد بالموضوع قرار لمجلس فرع نقابة محامين يعتبر قيام محام بقبول الوكالة في نزاع على عقد قام بتنظيمه عمل بريء و لا يعتبر زلة مسلكية .

و حيث أن الأستاذ سامر قال أن لديه من الأمثلة الكثير .
و حيث أن الأمثلة التي ساقها تم تفنيدها آنفاً و إثبات أنها لا تدل على الفكرة .

لذلك أرجوا من الأخ العزيز سامر أن يبدأ بذكر كافة الأمثلة التي لديه تباعاً لنبدأ بتفنيدها و دحضها .

مع الإشارة أننا ندرك أن احترام القانون و القضاء لدينا ليس كما يجب و ينبغي و لسنا راضين عنه و لكن الوضع ليس بهذه السوداوية .

[المحامي ناهل المصري]

[align=justify]
اسمح لي أن أختلف معك أنا أيضاً أستاذ عارف..

فمع اتفاقي معك بعدم دقة الأمثلة التي أوردها الأستاذ سامر فهناك فعلاً أمثلة كثيرة على قواعد بالقانون ليس لها أي مؤيد قانوني مدني أو جزائي مع أهميتها ومع أهمية وجود المؤيد لها.
وهذه القواعد موجودة فعلاً وكثيرة وخصوصاً في مجموعة القوانين الحديثة التي صدرت بالسنوات الأخيرة والتي أثارت دهشتنا واستغرابنا وتحفظاتنا وكثر حديثنا عنها لدرجة الإملال ومنها قوانين التجارة والشركات والتحكيم وغيرها.
من ذلك مثلاً وكبداية فقط على سبيل التعداد لا الحصر ما ورد بقانون الشركات رقم 3 لعام 2008 بالفقرة 3 من المادة 142 التي اشترطت في عضو مجلس الإدارة بالشركات المساهمة ألا يكون بصفته الشخصية أو بصفته ممثلاً للشخص الاعتباري عضواً في مجلس إدارة أكثر من خمس شركات مساهمة من التي تسري عليها أحكام هذا القانون.
فماذا لو وُجد عضو مجلس إدارة بأحد الشركات المساهمة يخالف هذا الشرط؟ هل من مؤيد أو حل أو جزاء مدني أو جزائي في قانون الشركات لهذا الشرط؟
لا...!!!
القانون ترك الموضوع بدون مؤيد وربما تركه لاجتهادات المحاكم تصول وتجول به كيفما تشاء وبحسب كل حالة على حدا.
طبعاً أنت تعرف سبب اختياري لهذا المثال واستهلالي لمشاركتي بهذا الموضوع به. وتعلم أن هناك من أعضاء مجالس الإدارة في الشركات المساهمة الخاضعة لأحكام قانون الشركات من لاينطبق عليهم هذا الشرط أو غيره. وتعلم أن هناك إشكالاً حقيقياً حول هذه النقطة.

والأمثلة في هذا المجال كثيرة كما تفضل الأستاذ سامر. اكتفي بهذا المثال بانتظار ردكم الكريم.

وتقبلوا تحياتي
[/align]

[المحامي عارف الشعَّال]

يا لفرط سعادتي بوجود الاختلاف بالآراء القانونية نظراً لما ينجم عنه من تلاقح فكري قانوني لابد و أن يثمر إبداعاً في إيجاد حلول قانونية لمسائل ليس لها حلول .

الحقيقة يجب ان نفرق بين قانون أو نص بلا مؤيد ، و بين مسائل و حالات كثيرة سكت عنها النص أو القانون ، و منها المثال الذي ذكرته حضرتك ناهل بك .

ففي هذا المثال صحيح أن القانون سكت و لم ينص على جزاء محدد لمن يخترقه ، و أكثر من ذلك فإن رئيس مجلس إدارة الشركة هو رئيس لمجلس إدارة 11 شركة مساهمة أخرى ، رغم أن القانون نص على عدم جواز ترؤسه أكثر من مجلسي إدارة شركة مساهمة (( المادة 143 شركات )) .

و رغم سكوت النص عن جزاء من يخالفه فإن في القواعد المنصوص عنها في قانون الشركات ، ما يكفل معالجة هذا الخلل و يجوز طلب عقد اجتماع هيئة عامة غير عادية لعزل و إقالة المخالف من عضوية المجلس و رئاسته بناء على طلب 25% من المساهمين ، و هذه النسبة متحققة باسهم وزارة و نقابة مهنية في هذه الشركة ، فضلاً عن دعوى المسؤولية التي يمكن رفعها من أي مساهم سنداً لأحكام المادة 153/1 و 154 شركات ، ناهيك عن نصوص قانون العقوبات الاقتصادية لأن أموال القطاع المشترك أموال عامة .

الحقيقة أستاذ ناهل إذا قمنا بتطبيق القواعد العامة جيداً نستطيع معالجة أي قصور تشريعي نجده ، و يستطيع القاضي أن يجتهد عندما لا يكون هناك نص ( باستثناء القضايا الجزائية ) ، بل واجب القاضي أن يجتهد و يبدع و يجد حل لأي مشكلة تعترضه و سكت عنها النص و لا ننسى أبداً أنه قيل :

خير للناس أن يكون لهم قوانين رديئة و قضاة صالحون ، من أن يكون قوانين جيدة و قضاة سيئون .

و في هذا الصدد أوجه دعوة لمن يجد أي مسألة أو حالة سكت عنها النص أو يعتقد أنه ليس لها مؤيد في القانون ، لطرحها هنا و سنجد لها حلاً قانونياً ، و إن لم نجد لهاً جميعاً الحل القانوني فلنبحث عن عمل آخر و لنترك القانون للمبدعين .

[المحامي ناهل المصري]

[align=justify]

اقتباس: المشاركة الأصلية كتبت بواسطة المحامي عارف الشعَّال     ففي هذا المثال صحيح أن القانون سكت و لم ينص على جزاء محدد لمن يخترقه ، و أكثر من ذلك فإن رئيس مجلس إدارة الشركة هو رئيس لمجلس إدارة 11 شركة مساهمة أخرى ، رغم أن القانون نص على عدم جواز ترؤسه أكثر من مجلسي إدارة شركة مساهمة (( المادة 143 شركات )) . و رغم سكوت النص عن جزاء من يخالفه فإن في القواعد المنصوص عنها في قانون الشركات ، ما يكفل معالجة هذا الخلل و يجوز طلب عقد اجتماع هيئة عامة غير عادية لعزل و إقالة المخالف من عضوية المجلس و رئاسته بناء على طلب 25% من المساهمين ، و هذه النسبة متحققة باسهم وزارة و نقابة مهنية في هذه الشركة ، فضلاً عن دعوى المسؤولية التي يمكن رفعها من أي مساهم سنداً لأحكام المادة 153/1 و 154 شركات ، ناهيك عن نصوص قانون العقوبات الاقتصادية لأن أموال القطاع المشترك أموال عامة .

إذن..... أستاذ عارف انتهينا من المثال الأول بتقرير حقيقة أن القاعدة كانت بلا مؤيد محدد والنص سكت وهذا قصور تشريعي وترك الأمر مبهماً مدغماً مفتوحاً لكافة الاحتمالات ومنها الحلول وفق القواعد العامة المحددة التي تفضلت بها مع أن الواجب كان يقتضي بالمشرع أن يتدخل بوضع مؤيد ما لهذه الحالة ولا يتركها هكذا لتقدير القاضي. ولكنه ربما لم يفعل كُرمى لبعض أعضاء مجالس الإدارة الموجودين.
كما أننا لا نستطيع أن نحيل كل القواعد الآمرة في كافة القوانين لقاعدة المسؤولية العقدية أو التقصيرية ونجعل من هذه القاعدة مؤيداً عاما لكل القوانين والقواعدة الآمرة الموجودة فيها. ولا أن نترك كل العبء على القاضي ونحمله مسؤولية تأويل وتفسير وحل كل حالات القصور التشريعي في القوانين.

أما ما ذكرته من حلول فهي مجرد أراء واقتراحات واجتهادات قد تلقى قبولاً أو رفضاً ولا تنفي حقيقة أن القانون تضمن قواعد آمرة ووجوبية بلا مؤيدات في الوقت الذي كان عليه أن يحدد المؤيدات لهذه القواعد. وهنا مربط الفرس وهنا لب الحديث. فلسنا بصدد البحث عن حلول لحالات القصور التشريعي وأتفق معك بأن الحلول دائماً موجودة وإنما السؤال لماذا يوجد هذا القصور التشريعي وما النتائج التي تترتب عليه؟. فمثلاً الحل الذي تفضلت باقتراحه حول عقد هيئة عامة غير عادية قد يحدث وقد لا يحدث وقد لا تتمكن من الاستحصال على موافقة 25% من المساهمين لعقد الاجتماع لهذا الغرض. وإن حدث فالهيئة العامة رغم النص الوجوبي قد تقرر إقالة المخالف وقد لا تقرر وهناك اعتبارات كثيرة تحكم هذا الأمر.
ثم أي من الشركات الـ 11 المذكورة بمثالك ستقوم بالمطالبة بعقد الاجتماع؟ قد يرفض المساهمين بكل الشركات الموضوع معتمدين على أن تقوم به شركات غيرهم!!!

اقتباس: المشاركة الأصلية كتبت بواسطة المحامي عارف الشعَّال     الحقيقة أستاذ ناهل إذا قمنا بتطبيق القواعد العامة جيداً نستطيع معالجة أي قصور تشريعي نجده ، و يستطيع القاضي أن يجتهد عندما لا يكون هناك نص ( باستثناء القضايا الجزائية ) ، بل واجب القاضي أن يجتهد و يبدع و يجد حل لأي مشكلة تعترضه و سكت عنها النص و لا ننسى أبداً أنه قيل : خير للناس أن يكون لهم قوانين رديئة و قضاة صالحون ، من أن يكون قوانين جيدة و قضاة سيئون .

أتفق معك تماماً ولكن هناك حالات كثيرة يجب تركها لاجتهاد وتقدير وحرية القاضي وهي موجودة ولا غبار عليها وهي قواعد غير آمرة. وهناك حالات وقواعد قانونية آمرة وجوبية يجب أن يضبطها القانون ولا يتركها لاجتهاد القاضي ومنها هذه الحالة برأيي.
إضافة لذلك فإن هذه الحالة بالأساس يجب أن يكون لها مؤيد قانوني أني وفوري وقبل أن يصل الأمر للمحكمة والقاضي واجتهاد القاضي. لأن ترك الأمور في هذه الحالة للقضاء والمحاكم سيطيل من أمد المشكلة ويعقدها أكثر مما يحلها.
أخيراً أتفق معك تماماً بمقولة خير للناس أن يكون لهم قوانين رديئة وقضاة صالحون من أن يكون لديهم قوانين جيدة وقضاة سيئون وأنا من أشد المؤمنين بها وأعتبرها ركنا أساسيا من أركان العدالة. ولكن ماذا لو كان عندهم قوانين رديئة وقضاة سيئون؟؟ ماذا ستكون النتيجة؟؟

هل ننتقل لمثال آخر؟

تقبلوا تحياتي
[/align]

[المحامي سامر غسان عباس]

أعذروني أساتذة ناهل و عارف على التاخر بالرد :
شكرا على النقاش البناء , رغم أني كنت ومازلت أقول لا تشكر الوردة على العطر , بالعربي : ( على راسي كلامكون لكن الواقع كما تفضلتما تضمينا وتفصيلا في مداخلاتكم , هو واقع قاصر عن الإحاطة , والقواعد العامة كما قال الأستاذ ناهل لا ينبغ ان تكون مطبقة في حالات كثيرة فهي حل عام , بأية حال لا يستطيع أحد أن يقول : سامر على حق أو أ . عارف على حق أو أ .ناهل وحده على حق إن الموضوع كبير ومتشعب وفي كل إضافة خير ) اعتقد ان الأمثلة التي طلبت أستاذ عارف كثيرة وربما لا وقت لدي لذكرها كلها ولا وقت لدينا كلنا لمناقشة كل شيء .... لكني أعتقد بالاختصار التالي :
هناك فجوة كبيرة بين القانون وتطبيقه , والقانون والعلوم الأساسية , والقانون والعلوم التطبيقية , والقانون السوري و الأعراف الدولية ومنها ما ذكرت من احتجاج قضاتنا وقانونيينا بعدم سمو المعاهدات الدولية على القانون الدولي وعدم الالتفات لكون ذلك عرف دولي عام ومن بديهيات القانون الدولي وحتى عدم اعترافالكثيرين بعدم سمو القانون على القرار الإداري أو التنظيمي ؟؟؟؟؟؟؟؟ ودمتم بصحة