بنك المعلومات

[المحامية ميرفت الخطيب]

اقتباس: المشاركة الأصلية كتبت بواسطة المحامية لما وراق     عزيزتي بالعودة لاستفساراتك وتفصيلاتها فإن المادة / 516 / من قانون أصول المحاكمات المدنية نصت على أنه : "يطلب رد المحكمين لنفس الأسباب وبالإجراءات التي يرد بها القاضي . ويرفع طلب الرد إلى المحكمة المختصة بنظر الدعوى في ميعاد خمسة أيام من يوم إخبار الخصم بتعيين المحكم. " ووردت أسباب رد القاضي في المادة /174 / من قانون أصول المحاكمات المدنية والتي جاء فيها : " يجوز رد القاضي لأحد الأسباب الآتية : *أ- إذا كان له أو لزوجته مصلحة مباشرة أو غير مباشرة في الدعوى ولو بعد انحلال عقد الزواج. *ب- إذا كان بينه وبين أحد الخصوم قرابة أو مصاهرة حتى الدرجة الرابعة. *ج- إذا كان خطيباً لأحد الخصوم. *د- إذا سبق أن كان وكيلاً لأحد الخصوم في أعماله الخصوصية أو وصياً عليه. *هـ - إذا سبق له أن كان شاهداً في القضية. *و- إذا كان أحد المتداعين قد اختاره حكماً في قضية سابقة. *ز- إذا وجد بينه وبين أحد المتداعين عداوة شديدة. *ح- إذا أقيمت بينه وبين أحد المتداعين أو أحد أقاربه أو مصاهريه حتى الدرجة الرابعة دعوى مدنية أو جزائية خلال السنوات الخمس السابقة. " أي أنه في حالة توافر إحدى هذه الحالات جاز قانوناً طلب رد المحكم وبالتالي من شروط صحة اختياره عدم توفر أحدها فيه

أستاذتنا العزيزة لما.. مع كل التقدير لسرعة اجابتك عن تساؤلي.. ولكن اسمحي لي أن أختلف معك في هذه النقطة.. فأنا برأيي أن هذه الشروط التي وردت في قانون أصول المحاكمات المدنية تتعلق بالتحكيم المدني وحالات رد المحكم مدنياً وبالتالي فلا ينطوي تحتها التحكيم الشرعي والدليل على ذلك أن أهم بند في هذه المادة والذي يشترط ألا يكون بين أحد الخصوم والمحكم قرابة أو مصاهرة حتى الدرجة الرابعة هو عديم الأثر في التحيم الشرعي .. بل على العكس لأن الأصل في المحكمين أن يكونا من الأهل.. وبالتالي فأنا أرى أنه لا مانع من كون المحكم شاهد أو قريب طالما أنه لا مصلحة مادية له بل تتجلى غايته في محاولة رأب الصدع وإصلاح ذات البين بين الزوجين كما أنه يؤدي اليمين على أداء مهمته بأمانة ووفق أصول التحيم الشرعي... لذا كان استفساري إن كان يوجد اجتهاد قضائي يعالج الموضوع لأنني بحثت مطولاً ولم أعثر.. عسى لو تفضل أحد وزودنا به في حال وجوده...

مع امتناني لجهودك النيرة...

[المحامية لما وراق]

على أن قوة القضية المقضية ذات صفة نسبية فهي لا توجد إلا إذا توافرت شروط منها يتعلق بالنسبة للحكم ومنها شروط بالنسبة للحق المدعى به.


أولاً- الشروط بالنسبة للحكم :



لا يعتبر الحكم بمثابة القرينة القانونية القاطعة المستمدة من قوة القضية المقضية إلا إذا صدر عن مرجع قضائي سواء كان مدنياً أو إدارياً أو شرعياً وسواء كان مرجعاً عادياً أو استثنائياً وأن يكون صادر عن المحكمة بحسب سلطتها القضائية لا بحسب سلطتها الولائية ، والسير بالإجراءات التنفيذية لا يضفي على القرار الصفة القطعية كون الطعن لا يوقف التنفيذ ..

[ - إن الأحكام القطعية تكون حجة بما فصلت فيه من الحقوق. وكلمة الحق تعني موضوع الدعوى الأصلي. وكذلك لا يجوز قبول ادعاء جديد ضد حكم له قوة القضية المقضية بالنسبة لأصل الحق.
ـ إن الأحكام تكتسب قوة القضية المقضية إن هي صدرت عن محكمة ذات ولاية قضائية ولو كانت مخالفة للنظام العام . ]
( نقض سوري - هيئة عامة – قرار رقم 247 - تاريخ 24 / 4 / 1957- سجلات محكمة النقض )




[ السير بالإجراءات التنفيذية لا يعطي القرار الصفة القطعية وبخاصة لأن الطعن لا يوقف التنفيذ . ]
( نقض سوري – الغرفة المدنية الثالثة - القضية 1349 لعام 2008 - قرار 1850 لعام 2008 - تاريخ 26/5/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /5- 6/ لعام 2010 - فقرة 270 )




وتتمتع الأحكام الأجنبية أيضاً بقوة القضية المقضية إذا منحت صيغة التنفيذ وكذلك الأمر بالنسبة لقرارات المحكمين إذا اكتسبت صيغة التنفيذ ، و إذا صدر حكم عن محكمة غير مختصة واكتسب الدرجة القطعية يعتبر متمتعاً بقوة القضية المقضية. ويشترط أيضاً في الحكم ليحوز قوة القضية المقضية أن يكون قطعياً




[ الأحكام القضائية المكتسبة الدرجة القطعية تتمتع بحجية الأمر المقضي به حتى ولو كانت مشوبة بعيب في الشكل أو الموضوع أو بمخالفة النظام العام . ]
( نقض سوري – الهيئة العامة - القضية 1184 أساس لعام 2008- قرار 426 لعام 2008- تاريخ 22/12/2008– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2009 - فقرة 378 - صفحة 1001 )





[ القرار المكتسب الدرجة القطعية هو حجة على الكافة. ]
( نقض سوري - الغرفة المدنية الثانية - أساس 361 لعام 2005 - قرار 450 لعام 2005 - تاريخ 5/4/2005 - منشور في مجلة المحامون العدد /1- 2/ لعام 2006 )




وتتعلق القرينة القانونية المستمدة من قوة القضية المقضية في منطوق الحكم لا في أسبابه التي توضح الوقائع وتبين الحجج التي أدت إلى صدور منطوق الحكم إلا أن الأسباب المرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً بحيث تشكل معه وحدة لا تتجزأ تكتسب الحجية كالمنطوق تماماً وهذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي .




[ أسباب الحكم المرتبطة بمنطوقه ارتباطاً وثيقاً والتي لا يقوم الحكم بدونها تكتسب الحجية ، شأنها في ذلك شأن المنطوق .]
( نقض سوري – الغرفة المدنية الأولى - القضية 261 أساس لعام 2007- قــرار 350 لعام 2007- تاريخ 27/6/2007– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2009 - فقرة 394 - صفحة 1018 ) ، ( نقض سوري – الغرفة المدنية الأولى - القضية 771 أساس لعام 2007- قــرار 689 لعام 2007 - تاريخ 14/11/2007– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2009 - فقرة 421- صفحة 1044 )





[ إن قوة الشيء المحكوم به وإن كانت لا ترد إلا على منطوق الحكم غير أنه من المتفق عليه فقهاً واجتهاداً أن الأسباب المرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً تكون معه وحدة لا تتجزأ. ]
( نقض سوري رقم 593 تاريخ 21 / 9 / 1960 سجلات محكمة النقض )




[ ليس لأسباب الحكم أية حجية إذا كانت مخالفة لنص قانوني وغير مرتبطة بالمنطوق ارتباطاً وثيقاً يحدد معناه أو يكمله بصورة لا يستقيم ذلك المنطوق بدون تلك الأسباب وبصورة تجعله ناقصاً إذا عزلت عنه. ]
( نقض سوري – إيجارات - قرار رقم 1997 - أساس 2487 - تاريخ 8 / 11 / 1978 - مجلة المحامون ص106 لعام 1979. )






ثانياً - الشروط بالنسبة للحق المدعى به :
لا يكون للحكم القضائي قوة القضية المقضية إلا إذا توافرت فيه شروط ثلاثة وهي وحدة الخصوم ووحدة المحل ووحدة السبب .


1- وحدة الخصوم :
لا يعتبر الحكم متمتعاً بقوة القضية المقضية إلا بالنسبة للخصوم الذي صدر بمواجهتهم ولا أثر له بالنسبة للغير . وهذا الشرط مستمد من مبدأ نسبية الأحكام .



[ الأحكام القطعية حجة فيما قضت به بين الخصوم ذاتهم . ]
( نقض سوري – الغرفة المدنية الثانية - القضية 1683 لعام 2007- قرار 1815 لعام 2007- تاريخ 29/7/2007– منشور في مجلة المحامون العدد /3- 4/ لعام 2009 - فقرة 64 - صفحة 413 )




[ إن حجية الحكم المبرم انما يتذرع بها إذا كان النزاع المعروض ثانية متعلقاً بنفس الخصوم وبذات الحق المدعى به محلاً وسبباً وصدر به حكم بات حاسم للخصومة. ]
( نقض سوري - قرار رقم 1377 - أساس 1609 - تاريخ 29 / 4 / 1954 - مجلة المحامون ص240 لعام 1954)




وحجية الحكم لا تقتصر على الخصم نفسه ، بل تتعداه إلى خلفه سواء كان عاماً كالورثة أو خاصاً كالمشتري دون الغير
[ حجية الأحكام التي حازت الدرجة القطعية لا تقتصر على الخصم نفسه بل تتعداه إلى خلفه. ]
( نقض سوري - القضية 490 أساس لعام 1993- قرار 216 لعام 1993- تاريخ 9/6/1993 – منشور في مجلة المحامون العدد /3- 4/ لعام 1994 - قرار النقض 344 أساس 166 تاريخ 24/4/1974 )




[ للحكم المبرم حجية على الخلف سواء كان الخلف عاماً أو خاصاً دون الغير. والغيرية في الحكم لا تختلف في جوهرها عن الغيرية في العقد.
ـ إذا اختل أي شرط من شروط قوة القضية المقضية كالسبب أو الموضوع أو الخصوم بأن اختلف أيهما في الدعوى الثانية عما كان عليه في الدعوى الأولى وجب التقرير بالحجية للحكم الأول تمنع الدعوى الثانية. وعلى ذلك فعند اختلاف الخصوم لا يكون للحكم حجية ولو اتحد المحل والسبب. ]
( نقض سوري – قرار رقم 344 - أساس 1166 - تاريخ 24 / 4 / 1974 مجلة القانون ص418 لعام 1974)





وإذا رفع الدائن الدعوى باسم مدينه عملاً بأحكام المادة /236/ من القانون المدني ، فالحكم الصادر في هذه الدعوى لا يكون نافذاً بحق المدين إلا إذا أدخل في الدعوى ، بدليل ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة /236/ مدني ، ولا يعتبر الحكم نافذاً في حق الغير ، ويعتبر من الغير المالك على الشيوع والدائن المتضامن والوارث بالنسبة لسائر الورثة .

[ لئن كان يجوز مخاصمة أحد الورثة ممثلاً عن التركة ، إلا أنه لا يحق له الإقرار عن الآخرين دون ثبوت نيابته عنهم بالإقرار ، ولا يغير من ذلك حق باقي الورثة بسلوك طريق اعتراض الغير .]
( قاعدة 1178 ، نقض مدني قرار /840/ تاريخ 31/3/1957 أصول المحاكمات المدنية – أديب استانبولي . )




كما نصت المادة /296/ من القانون المدني على ما يلي :
" 1- إذا صدر حكم على أحد المدينين المتضامنين فلا يحتج بهذا الحكم على الباقين .
2- أما إذا صدر الحكم لصالح أحدهم ، فيستفيد منه الباقون ، إلا إذا كان الحكم مبنياً على سبب خاص بالمدين الذي صدر الحكم لصالحه."





2- وحدة المحل :
ولكي يعتبر الحكم قرينة قانونية قطعية ، يجب أن يكون موضوع الدعوى التي صدر فيها الحكم هو نفس موضوع الدعوى الثانية .

وأما القاعدة في معرفة ما إذا كان محل الدعويين واحداً ، فهي أن يتحقق القاضي من أن قضاءه في الدعوى الجديدة لا يعدون أن يكون مجرد تكراراً للحكم السابق ، فلا تكون هناك فائدة منه أو أن يكون مناقضاً للحكم السابق سواء باقرار حق أنكره أو بانكاره حق أقره فيكون هناك حكمان متناقضان.. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء الثاني الدكتور عبد الرزاق السنهوري .




3- وحدة السبب :
ويقصد بالسبب المصدر القانوني للحق المدعى به ، ويكون هذا المصدر واقعة مادية أو تصرفاً قانونياً ، فالسبب في الدعوى بين البائع والشاري المتعلقة بالشيء المبيع أو بثمن المبيع هو عقد البيع ، والسبب في دعوى الحيازة هو وضع اليد .


[ للأحكام القضائية التي حازت الدرجة القطعية حجية بما فصلت فيه من الحقوق، ولا يجوز قبول دليل بنقض هذه القرينة، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه القوة إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم، وتعلق النزاع بذات الحق محلاً وسبباً. والأحكام القضائية الصادرة حسب الأصول والمكتسبة الدرجة القطعية لا تلغى بموجب أحكام مشابهة. ]
( نقض سوري – قرار رقم 174 - أساس 2965 - تاريخ 19/2/1992 محامون ص705 لعام 1993)

[المحامية لما وراق]

شروط قيد الدعوى


بعد أن يقوم المدعي بإعداد دعواه وفق ما أوجبته المادة (94) أصول مدنية ، يقدم المدعي أو وكيله القانوني باستدعاء الدعوى ويربط به جميع الوثائق المؤيدة للدعوى إلى ديوان المحكمة بملف خاص يبين في ظاهره اسم المحكمة وأسماء الخصوم ويجب أن يتضمن هذا الملف :

- استدعاء الدعوى والوثائق المؤيدة لها مذيلاً بتوقيع المدعي أو وكيله .

- صورة عن استدعاء الدعوى والوثائق المؤيدة لها بعدد الخصوم .

- قائمة مفردات هذه الأوراق ، ويجب أن يوقع المدعي أو وكيله على كل ورقة من الأوراق مع إقراره بمطابقتها للأصل إن كانت من قبيل الصورة (المادة 95 ، أصول المحاكمات) .

- يسلم هذا الملف إلى قلم المحكمة حيث يقوم الموظف المختص بحساب الرسم المتوجب دفعه من المدعي وفقاً لقانون الرسوم القضائية الصادر بالمرسوم التشريعي رقم (105) لعام 1953 وتعديلاته .

- وبعد أن يسدد المدعي الرسم المقرر ، يستلم الموظف المختص ملف الدعوى ويقوم بعد التأكد من إيداع إيصال الرسم بالإجراءات التالية:
[1] يقيد في نفس اليوم في سجل خاص يدعى سجل قيد الدعاوى (الأساس) برقم متسلسل وفقاً لأسبقية تقديمها .

[2] يمهر استدعاء الدعوى والوثائق المبرزة بخاتم المحكمة .

[3] يدون على استدعاء الدعوى ودفتر القيد تاريخ تقديمها باليوم والشهر والسنة ويؤشر بكل ذلك على صور الاستدعاء .

[4] يسلم الاستدعاء وما يرافقه من صور أوراق الاثبات لكاتب الضبط ضمن الملف الخاص الذي يبين في ظاهره اسم المحكمة وأسماء الخصوم ورقم قيد استدعاء الدعوى وتاريخ السنة ، ويرقم جميع الأوراق التي تحفظ في الملف بأرقام متتابعة ويدرج بيان مفرداتها وأرقامها في ظاهرها .

[5] يحرر مذكرة دعوة المدعى عليه إلى المحاكمة ويرفق بها صورة عن استدعاء الدعوى والوثائق المرفقة بها ويسلم مذكرة الدعوى ومرفقاتها إلى قلم المحضرين لتبليغها إلى المدعى عليه .

[المحامية لما وراق]

الآثار القانونية لتقديم الدعوى


ويترتب على قيد استدعاء في سجل المحكمة آثار قانونية عديدة أهمها :

[1] قطع التقادم : نصت المادة (380) مدني : " ينقطع التقادم بالمطالبة القضائية ولو رفعت الدعوى إلى محكمة غير مختصة، وبالتنبيه وبالحجز، وبالطلب الذي يتقدم به الدائن لقبول حقه في تفليس أو في توزيع وبأي عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير في إحدى الدعاوى . "

فالأثر المباشر لرفع الدعوى هو إذن انقطاع التقادم ، ويترتب هذا الأثر ولو قدمت الدعوى إلى محكمة غير مختصة.


[2] بدء سريان الفائدة القانونية : يبدأ اعتباراً من تاريخ قيد الدعوى سريان الفائدة القانونية بالنسبة لدعاوى الدين ، هذا إذا لم يتضمن سند الدين ، تاريخاً آخر لسريان الفائدة كأن يذكر مثلاً في السند أن الفائدة تعتبر مستحقة منذ تاريخ استحقاق السند ، ونصت على ذلك المادة (227) مدني .


[3] تحديد أهلية التقاضي : يتعين من تاريخ قيد الدعوى ما إذا كان المدعي أو المدعى عليه أهلاً للتقاضي .


[4] استحقاق الدين أو تحقق الالتزام : يتبين من تاريخ قيد الدعوى ما إذا كان الالتزام موضوع الدعوى مستحق الأداء ، فإذا كان معلقاً على شرط أو أجل تكون الدعوى غير مسموعة ويقتضي ردها .

[المحامية لما وراق]

الشروط المتعلقة بأطراف النـزاع



أولاً - المدعي والمدعى عليه :
يفترض في كل دعوى مرفوعة أمام المحاكم وجود طرفين فيها المدعي والمدعى عليه ، ويمكن لكل من هذين الطرفين أن يقوم بدور المدعي والمدعى عليه بآن واحد .

على أنه لا بد لكل دعوى مدنية من مدعى عليه ، فلا يجوز وبحسب تشريعنا رفع الدعوى المدنية على مجهول وإن كان يتعذر أحياناً على المدعي تعيين المدعى عليه كما هو الحال مثلاً لو توفي المدين وكان يصعب على الدائن معرفة من هم ورثته.



ثانياً - المتدخلون :
يوجد أحياناً في الدعوى القائمة ، إلى جانب المدعي والمدعى عليه أشخاص تدخلوا في الدعوى من تلقاء أنفسهم لحماية مصالحهم أو أدخلوا فيها من قبل المدعي أو المدعى عليه .. على أن المواد القانونية المتعلقة بالتدخل وأحكامه وأصوله لا تنطبق على الدعاوى الجزائية لعدم وجود نص قانوني في قانون أصول المحاكمات الجزائية ينظمها .


[ النصوص الواردة في قانون أصول المحاكمات المدنية والمتعلقة بالتدخل الاختياري أو الإجباري لا تطبق على القضايا الجزائية لعدم وجود نص يشملها . ] ( نقض سوري – الغرفة الجنحية الرابعة - القضية 5179 أساس لعام 2008 - قــرار 1085 لعام 2008- تاريخ 7/4/2008– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 497 )

[المحامية لما وراق]

العقوبات التأديبية التي يفرضها مجلس فرع نقابة المحامين

جاء في نص المادة 85 من الباب السادس - السلطة التأديبية من قانون تنظيم مهنة المحاماة :
" أ - يحاكم تأديبياً أمام مجلس الفرع كل محام يخرج عن أهداف النقابة أو يخل بواجب من واجبات المحاماة المبينة في هذا القانون، وفي النظام الداخلي أو تصرف تصرفاً يحط من كرامة المهنة أو قدرها أو تصرف في حياته الخاصة تصرفاً اقترن بفضيحة شائنة .... "


[ مناط المسؤولية المسلكية للمحامي مرهون بمخالفته الواجبات المنصوص عليها في قانون تنظيم مهنة المحاماة ، والنظام الداخلي ، والأعراف والتقاليد المهنية . ]
( القضية 120 أساس لعام 2008- قرار 62 لعام 2008- تاريخ 12/3/2008- مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 2009 - فقرة 337 – صفحة 874 )



[ - إن أساس المسؤولية التأديبية هي في قيام المحامي بأعمال أو تصرفات تحط من كرامة المهنة أو قدرها .
- النزاع حول الأتعاب بين المحامي وموكله يخرج عن اختصاص مجلس التأديب ويختص به مجلس الفرع .]
( القضية 2 أساس لعام 2008- قرار 28 لعام 2008- تاريخ 17/1/2008- مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 2009 - فقرة 327 – صفحة 859 )



[ في قضايا التأديب يكون الخصم الحقيقي هو الحق العام المسلكي ممثلاً برئيس فرع النقابة المختص ، ولا يجوز مخاصمة المشكو منه مستقلاً لوحده ... تحت طائلة الرد شكلاً . ]
( القضية 235 أساس لعام 2008- قرار 27 لعام 2008- تاريخ 17/1/2008- مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 2009 - فقرة 326 – صفحة 858 - « ومثله القرار رقم 25 أساس 249 لعام 2008 » )




وجاء في نص المادة 106 من الباب السادس - السلطة التأديبية من النظام الداخلي لنقابة المحامين :
" يمارس مجلس الفرع السلطة التأديبية ، ويكون النصاب قانونيا بحضور الرئيس وعضوين. "



وجاء في نص المادة 94 من الباب السادس - السلطة التأديبية من قانون تنظيم مهنة المحاماة :
" آ ـ تبلغ قرارات مجلس التأديب إلى صاحب العلاقة والنيابة.
ب ـ تنفذ قرارات التأديب المبرمة بواسطة النيابة العامة.
ج ـ تسجل قرارات التأديب في سجل خاص بالفرع ويشار إليها في الملف الخاص بالمحامي وتخطر النقابة بذلك لإبلاغ بقية الفروع . "





والعقوبات التأديبية التي يفرضها المجلس بحسب نفس المادة السابقة هي :
[1] التنبيه:
و هو عبارة عن لفت نظر المحامي بعد اكتساب القرار الدرجة القطعية وهذا التنبيه على نوعين :
الأول شفوي : دون تسجيله في سجل المحامي و يكتفى بتوجيه اللوم والتقريع ولفت النظر ليس إلا ...
الثاني خطي : و يتم بكتاب يوجهه رئيس الفرع بعد اكتساب القرار الدرجة القطعية و يتم تسجيله في سجل العقوبات و تحفظ في هذه المرة صورة عن التنبيه في إضبارة المحامي الشخصية ..



نصت المادة 133 من النظام الداخلي لنقابة المحامين على أنه :
" كل حكم مبرم يتضمن الشطب من الجدول أو المنع من مزاولة المهنة أو التنبيه أو اللوم أو التنبيه المسجل يدون في السجل الخاص . "




[ إذا لم يخاصم الطاعن في طعنه الحق العام المسلكي ورئيس مجلس فرع نقابة المحامين بصفته كون قرار فرع النقابة قد اشتمل على عقوبة التنبيه مع التسجيل فإن الطعن يستوجب الرد شكلاً . ]
( القضية 60 أساس لعام 2005 - قرار 2 لعام 2005 - تاريخ 26/1/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 118 . )






[2] التأنيب أمام المجلس :
وهو آن يتم استدعاء المحامي و توجيه اللوم له بسبب ارتكابه للمخالفة و التأكيد عليه ضرورة الالتزام بقواعد المهنة و أهداف النقابة و مراعاة واجب الشرف و الاستقامة وتسجل هذه العقوبة بعد إبرام القرار في سجل خاص في الإضبارة الشخصية للمحامي .







[3] المنع من مزاولة المهنة :
وهو منع مؤقت من مزاولة المهنة مدة لا تتجاوز ثلاث سنوات ويترتب عليه حسب المادة 86 والمادة 92 من قانون تنظيم مهنة المحاماة والمادة 128 من النظام الداخلي لنقابة المحامين :
1 - استبعاد اسم المحامي من الجدول العام طوال مدة المنع .
2 - منعه من افتتاح مكتبه طيلة المنع .
3 – منعه من مباشرة أي عمل من أعمال المحاماة بنفسه أو بواسطة أي محام آخر ونذكر من هذه الأعمال كمثال قبول الوكالات - الترافع أمام المحاكم - مراجعة أية دائرة قضائية.
4 – عدم دخول فترة المنع في حساب مدة التمرين أو التقاعد، ولا في جميع المدد اللازمة لتولي المهام النقابية.
5 - حرمانه من جميع الامتيازات والحقوق و الحصانات المقررة للمحامين وذلك خلال فترة المنع غير أنه يبقى خاضعا للقواعد الملزمة لهم .
6 – لا يحق له خلال فترة المنع الاشتراك بأعمال النقابة أو اجتماعات الهيئة العامة أو اجتماعات المؤتمر العام.
7 – لا يحق له طيلة مدة المنع ارتداء رداء المحاماة و شعارها .
8 - يبقى المحامي الممنوع من مزاولة المهنة خاضعا لأحكام قانون تنظيم مهنة المحاماة وللقواعد الملزمة للمحاماة والواجبات المفروضة عليهم وفق أحكام القانون وأعراف المهنة وتقاليدها.
ولا يجوز على أية حال أن تتجاوز مدة المنع ثلاث سنوات و تسجل هذه العقوبة في سجله الخاص و تحفظ في إضبارتهو ذلك بعد اكتساب القرار الدرجة القطعية .






[4] الشطب :
و هو أشد وأقسى العقوبات التي يمكن فرضها على المحامي و تؤدي إلى شطب اسمه نهائياً من الجدول العام و ترقين قيده من سجلات النقابة و يصبح المحامي خارج نطاق القانون الناظم لهذه المهنة و في حل من جميع الالتزامات و الحقوق و يترتب على هذا الشطب كف يد المحامي عن جميع الدعاوى التي يترافع بها وذلك بعد اكتساب القرار الدرجة القطعيةو تسجل هذه العقوبة في سجله الخاص و تحفظ في إضبارته بعدما يصبح القرار مبرماً .



لكن لا يترتب على شطب اسم المحامي من الجدول نهائياً المساس بالحقوق التقاعدية ، ويجوز لمجلس الفرع بناء على طلب صاحب العلاقة إعادة اعتبار المحامي المشطوب نهائياً بعد مضي عشر سنوات على صيرورة قرار الشطب مبرماً .. المادة 86 من قانون تنظيم مهنة المحاماة .



الشطب التأديبي ليس عقوبة مؤبدة ، ويجوز لمجلس الفرع إعادة اعتبار المحامي المشطوب نهائياً وفق المادة (86) فقرة (ح ) من قانون تنظيم مهنة المحاماة وتسجيله مجدداً إذا سلك بعد شطبه سلوكاً لا شائبة فيه من شأنه أن يؤدي إلى نسيان الأفعال التي أدت إلى شطبه ... المادة 129 من النظام الداخلي لنقابة المحامين .




وإذا أعيد تسجيل المحامي المشطوب تأديبياً، فان ترتيبه في الجدول يحدد بالاستناد إلى مدة ممارسته ولا يحق له التذرع بترتيبه السابق ... المادة 131 من النظام الداخلي لنقابة المحامين .




[ إن قرارات الشطب التأديبية الصادرة عن فروع النقابة تقبل الطعن أمام لجنة الشطب والتسجيل المنصوص عنها في المادة 101 من قانون تنظيم المهنة. ]
( القضية 149 أساس لعام 2005 - قرار 39 لعام 2005 - تاريخ 20/4/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 111 . )




أما الشطب الحكمي فهو عقوبة تأديبية يمارسها مجلس الفرع استنادا لأحكام الفقرات ( ب ، ج ، د ) من المادة السابقة، وتخضع القرارات الخاصة بها للطعن وفق الأحكام المواعيد المقررة للطعن ... المادة 135 من النظام الداخلي لنقابة المحامين .




نصت المادة 134 من النظام الداخلي لنقابة المحامين على أنه :
" يتبع في إجراءات الشطب الحكمي أينما ورد النص عليه في القانون الأحكام التالية:
أ ـ في حال تقديم الطلب من المحامي الذي فقد شرطاً من شروط مزاولة المهنة يتخذ مجلس الفرع المختص قراراً بشطب اسمه من الجدول.
ب ـ إذا لم يقدم المحامي الطلب خلال المدة القانونية يتبع في إجراءات الشطب أحكام المواد (122 ) و (114) من هذا النظام.
جـ ـ يضع المقرر تقريراً يتضمن نتيجة تحقيقاته على نحو موضوعي ويبدي رأيه فيه ويرفعه إلى الرئيس الذي يقوم بدوره بعرضه على مجلس الفرع لاتخاذ القرار المناسب.
د ـ في حال تقديم الشكوى إلى النقيب تحال مرافقة برأيه إلى الفرع المختص. "





[ 1 - إذا فقد المحامي أي شرط من شروط مزاولة المهنة فإنه يحق لمجلس الفرع أن يقرر شطب اسمه من الجدول.
2 - قبل انتسابه إلى المهنة فإنه يكون قد ارتكب غشا في التسجيل يجيز لمجلس الفرع ترقين قيده من جدول المحاماة استنادا إلى أحكام المادة 19 من قانون تنظيم المهنة.
3 - إن قرار الشطب الحكمي خاضع للطعن أمام مجلس النقابة. ]
( القضية 214 أساس لعام 2005 - قرار 38 لعام 2005 - تاريخ 20/4/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 110 . )




[ إن قرارات مجلس الفرع في قضايا التسجيل والشطب، تقبل الطعن فيها من قبل وزير العدل ، أو النقيب ، بناء على قرار مجلس النقابة ، أو صاحب العلاقة خلال ثلاثين يوماً تبدأ من اليوم الذي يلي تاريخ تبليغها وذلك أمام لجنة الشطب تحت طائلة الرد شكلاً . ]
( القضية 240 أساس لعام 2008 - قرار 36 لعام 2008 - تاريخ 16/1/2008 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 2009 - فقرة 330 – صفحة 863 )




والمحامي المحكوم عليه حكماً مبرماً بعقوبة جنائية أو جنحية من أجل جريمة تتنافى مع واجبات المهنة والفروض اللازمة لها، يشطب قيده من الجدول حكماً بقرار من مجلس التأديب بعد دعوته أصولاً ... المادة 93 من قانون تنظيم مهنة المحاماة .




[ الشطب الحكمي لا يحتاج إلى إحالة لمجلس التأديب . ]
( القضية 98 أساس لعام 2008 - قرار 61 لعام 2008 - تاريخ 12/3/2008 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون / 5-6/ لعام 2009 - فقرة 336 – صفحة 872 )



وجاء بالمادة 31 من قانون تنظيم مهنة المحاماة :
" آ ـ يشطب اسم المتمرن من الجدول للأسباب التالية :
1) لعدم إتمام شروط التمرين.
2) إذا لم يطلب المتمرن قيده محامياً أستاذاً ومضى ثلاث سنوات على قيده متمرناً ولا تدخل في حساب هذه المدة الخدمة الإلزامية والاحتياطية.
ب ـ يحق للمتمرن المشطوب اسمه أن يطلب تسجيله مجدداً محامياً متمرناً، ويفقد كافة الحقوق السابقة لهذا الطلب. "





[5] الرد :

و هو عقوبة يفرضها المجلس على المحامي الذي قدمت بحقه شكوى من أحد موكليه يلتزم بموجبها برد جميع المبالغ و الأشياء التي تقاضاها دون وجه حق كأن يتجاوز في اقتطاع أتعابه النسبة المتفق عليها أو الامتناع عن تسليم النقود و الأعيان التي حصلها لهذا الموكل .


ولكن ليس من صلاحيات المجلس الحكم بالعطل والضرر اللاحق نتيجة امتناع المحامي عن رد الأموال وسواها و يبقى هذا من اختصاص القضاء العادي .

[المحامية لما وراق]

القرارات النقابية المبرمة حسب القانون رقم 30 لعام 2010 قانون تنظيم مهنة المحاماة هي :
1 – قرار مجلس فرع النقابة بفصل أي خلاف يحصل بين المتمرن والمحامي الذي يتمرن في مكتبه بسبب التمرين ... المادة 28 .

2 – قرار مجلس فرع النقابة المتضمن تمديد فترة التمرين مدة لا تزيد عن سنة ... المادة 30 .

3 - قرارات مجلس النقابة في قضايا التأديب الصادرة عنه بوصفه مرجعاً استئنافياً لكن يجوز لوزير العدل طلب الطعن فيها بأمر خطي بناء على طلب صاحب المصلحة أمام الغرفة المدنية لمحكمة النقض ... المادة 102وتفصل محكمة النقض في الطعون المرفوعة أمامها بقرار مبرم ... المادة 106 .

4 - قرارات المؤتمر العام بتصديق الحسابات الختامية والموازنات ... المادة 104 .

القرارات النقابية القابلة للطعن والاستئناف حسب القانون رقم 30 لعام 2010 قانون تنظيم مهنة المحاماة هي :
1 - قرارات مجلس الفرع بقضايا الأتعاب وقضايا النزاع بين المحامين وموكليهم تقبل الطعن بطريق الاستئناف ضمن المهلة المنصوص عليها في القانون لاستئناف أحكام المحاكم البدائية المدنية ووفقا للأصول المنصوص عليها في هذا القانون ويكون قرار محكمة الاستئناف مبرم لا يقبل أي طريق من طرق المراجعة ... المادة 62 و المادة 100 .

[ إن قرارات مجلس فرع النقابة بقضايا الأتعاب تقبل الاستئناف أمام محكمة الاستئناف المدنية ولا تقبل الطعن أمام مجلس النقابة. ]
( القضية 188 أساس لعام 2005 - قرار 31 لعام 2005 - تاريخ 20/4/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 111 . )

2 - قرارات الهيئة العامة للفرع تقبل الطعن أمام مجلس النقابة من قبل رئيس الفرع ... المادة 99 .

3 - قرارات مجلس الفرع في قضايا التسجيل والشطب التأديبي تقبل الطعن من قبل وزير العدل أو النقيب بناء على قرار مجلس النقابة أوصاحب العلاقة أمام لجنة تشكل وفقا لأحكام هذا القانون ... المادة 100 .

[ إن قرارات الشطب التأديبية الصادرة عن فروع النقابة تقبل الطعن أمام لجنة الشطب والتسجيل المنصوص عنها في المادة 101 من قانون تنظيم المهنة. ]
( القضية 149 أساس لعام 2005 - قرار 39 لعام 2005 - تاريخ 20/4/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 111 . )

[ إن قرارات مجلس الفرع في قضايا التسجيل والشطب، تقبل الطعن فيها من قبل وزير العدل ، أو النقيب ، بناء على قرار مجلس النقابة ، أو صاحب العلاقة خلال ثلاثين يوماً تبدأ من اليوم الذي يلي تاريخ تبليغها وذلك أمام لجنة الشطب تحت طائلة الرد شكلاً . ]
( القضية 240 أساس لعام 2008 - قرار 36 لعام 2008 - تاريخ 16/1/2008 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية – منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 2009 - فقرة 330 – صفحة 863 )

4- قرارات مجلس الفرع الأخرى والشطب الحكمي تقبل الطعن أمام مجلس النقابة من قبل أصحاب العلاقة وذلك مع عدم الإخلال بأحكام المادة 28 من هذا القانون ... المادة 100 .

[ إن قرار الشطب الحكمي خاضع للطعن أمام مجلس النقابة. ]
( القضية 214 أساس لعام 2005 - قرار 38 لعام 2005 - تاريخ 20/4/2005 - مجلس نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية - مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2007 - ص 110 . )

5 - قرارات مجلس النقابة المتضمنة إلغاء قرارات الهيئة العامة للفرع تقبل الطعن بطريق النقض من قبل وزير العدل أو رئيس مجلس الفرع ... المادة 103 .

6 - قرارات مجلس النقابة الأخرى فتقبل الطعن بطريق النقض لدى الغرفة المدنية في محكمة النقض من قبل أصحاب العلاقة ... المادة 103 .

7 - قرارات المؤتمر العام فيما عدا ما هو منصوص عليه في المادة السابقة تقبل الطعن أمام الغرفة المدنية لدى محكمة النقض ويتم الطعن من قبل إحدى الجهات التالية:
أ - وزير العدل .
ب - النقيب بناء على قرار مجلس النقابة .
ج - رئيس مجلس الفرع بناء على قرار مجلس الفرع .
د - عشرة أعضاء من المؤتمر العام ... المادة 105 .

[المحامية لما وراق]

اختصاصات مجلس فرع نقابة المحامين

حسب المادة 53 من القانون رقم 30 لعام 2010 قانون تنظيم مهنة المحاماة

[1] تنفيذ قرارات المؤتمر العامة ومجلسالنقابة وتعليماته.
[2] تنفيذ قرارات هيئته العامة.
[3] إدارة العمل في الفرع.
[4] تزويد مجلس النقابة بالمعلومات اللازمة عن الوضع المهني والنقابة في منطقة عمل الفرع واقتراح ما يحقق أهداف النقابة.
[5] إدارة أموال الفرع واستثمارها وجباية الأموال وتحصيل الرسوم.
[6] اقتراح موازنة الفرع السنوية.
[7] دعوة الهيئة العامة للفرع إلى الاجتماع.
[8] تنظيم وتوثيق الوكالات القضائية في منطقة الفرع.
[9] تعيين ممثل الفرع لدى لجان المعونة القضائية.
[10] قيد وقبول المحامين المتمرنين وتقرير نقلهم إلى جدول الأساتذة وفق أحكام هذا القانون.
[11] الاقتراح بإحالة الأعضاء على التقاعد.
[12] رعاية حقوق الأعضاء المهنية وحمايتها والحرص على قيامهم بواجباتهم ومراقبة سلوكهم وتأديبهم.
[13] الفصل في دعاوى تقدير الأتعاب.
[14] الفصل في كل خلاف أو نزاع ينشأ بين المحامين أو بينهم وبين موكليهم.
[15] تسمية رئيس وأعضاء اللجان المحدثة في الفروع وإبلاغ مجلس النقابة بذلك.
[16] تقديم الاقتراحات التي من شأنها رفع مستوى المهنة.
[17] تدعيم الروابط الاجتماعية والثقافية بين أعضاء الفرع وفق أحكام هذا القانون.
[18] توثيق وتصديق عقود تأسيس شركات المحاماة مع مراعاة أحكام قانون الشركات رقم(3) لعام 2008.

اختصاصات مجلس نقابة المحامين

حسب المادة 42 من القانون رقم 30 لعام 2010 قانون تنظيم مهنة المحاماة

[1] تنفيذ قرارات المؤتمر العام.
[2] الحفاظ على مبادئ المهنة وتقاليدها والعمل على تحقيق أهدافها ورفع مستواها والدفاع عن حقوق النقابة والحقوق المهنية لأعضائها والتعاون مع اتحادات المحامين العربية والأجنبية والمنظمات الحقوقية بما ينسجم مع أهداف النقابة.
[3] إدارة العمل في النقابة ووضع نظام داخلي موحد للعاملين فيها وفي فروعها بما لا يتعارض مع قانون العمل.
[4] اقتراح مشاريع الأنظمة المركزية المختلفة للنقابة.
[5] إدارة واستثمار أموال النقابة وممتلكاتها وتحصيل الرسوم المستوجبة لها.
[6] تحريك حسابات الفروع وفاء للالتزامات المترتبة عليها تجاه النقابة وذلك بتفويض محدد من المؤتمر العام بالنسبة لفرع معين وفي حالات محددة.
[7] طلب دعوة المؤتمر العام للانعقاد.
[8] الإشراف على أعمال مجالس الفروع ومراقبة حسن تنفيذها لأحكام هذا القانون ولقرارات المؤتمر العام.
[9] وضع خطة عمل سنوية للنقابة وتنفيذها.
[10] توحيد المنهج المسلكي والاجتهاد والتعامل بين فروع النقابة.
[11] إعداد مشروع الموازنة السنوية وتنفيذها بعدإقرارها.
[12] منح إجازات ممارسة المحاماة بناء على اقتراح مجالس الفروع.
[13] تشجيع ممارسة المهنة على أساس تعاوني أومشترك أو على شكل شركات محاماة ووضع الأنظمة الخاصة لكل منها.
[14] تسمية اللجان النقابية والعلمية التي يتطلبها تحقيق أهدافها.
[15] تنظيم العلاقات بين مجلس النقابة ومجالس الفروع واللجان النقابية وحل الخلافات التي تقع بين مجالس الفروع أو داخل مجلس أي فرع.
[16] الاطلاع على قرارات الهيئات العامة للفروع ومجالسها وإعطاء التوجيهات اللازمة بشأنها وإلغاء ما هو مخالف للقانون وأنظمة النقابة وقرارات المؤتمر العام ومجلس النقابة.
[17] تنظيم جدول سنوي في مطلع كل عام بأسماء المحامين.
[18] طلب دعوة الهيئة العامة لأي فرع من فروع النقابة للاجتماع عند الضرورة.
[19] الفصل في الطعون المرفوعة إليه حول قرارات مجالس الفروع الخاضعة للطعن أمام المجلس بموجب أحكام هذا القانون.

[المحامية لما وراق]

فهرس بمضامين هذا الموضوع مجدول حسب رقم المشاركة بترتيب تسلسلي

· الفرق بين حصر الإرث القانوني وحصر الإرث الشرعي .. المشاركة رقم /2/

· الفرق بين الدعوى بمنع التعرض ودعوى منع المعارضة .. المشاركة رقم /3/

· المرأة الناشز .. المشاركة رقم /4/

· مدد استئناف الأحكام .. المشاركة رقم /5/

· وضع إشارة الدعوى .. المشاركة رقم /6/

· الفرق بين التسبب بالوفاة والتسبب بالموت .. المشاركة رقم /7/

· تدخل النيابة العامة في الدعوى المدنية .. المشاركة رقم /8/

· قواعد عامة تتعلق بالتنفيذ المدني .. المشاركة رقم /9/

· الزواج الفاسد .. المشاركة رقم /10/

· الفرق بين الحكم المعدوم والحكم الباطل .. المشاركة رقم /11/

· التفويض في الطلاق والتوكيل فيه .. المشاركة رقم /12/

· دائرة التنفيذ : مم تتألف ومن هو رئيسها ) .. المشاركة رقم /13/

· حالات سقوط الأحكام الجزائية في التشريع السوري .. المشاركة رقم /14/

· مقارنة بين العفو الخاص والعفو العام .. المشاركة رقم /15/

· تميز البطلان عن غيره من النظم .. المشاركة رقم /16/

· تمييز قابلية الإبطال عن غيره من النظم .. المشاركة رقم /17/

· الفرق بين الاعتراض والاستئناف .. المشاركة رقم /18/

· الفرق بين حالة الضرورة والإكراه المعنوي .. المشاركة رقم /19/

· الفرق بين أهلية الوجوب وأهلية الأداء .. المشاركة رقم /20/

· الفرق بين الرد والتعويض .. المشاركة رقم /21/

· الفرق بين انقطاع التقادم ووقف التقادم .. المشاركة رقم /22/

· الفرق بين الهبة والإبراء من المهر .. المشاركة رقم /23/

· أثار الزواج الصحيح النافذ اللازم .. المشاركة رقم /24/

· فرق بين إنشاء الطلاق وتثبيته .. المشاركة رقم /25/

· التمييز بين مهل التقادم المسقط ومهل السقوط .. المشاركة رقم /26/

· التقادم المكسب والمسقط والتفريق بينهما .. المشاركة رقم /27/

· نواحي الاختلاف بين التقادم المسقط والتقادم المكسب .. المشاركة رقم /28/

· الفرق بين الطعن بالن قض والاعتراض والاستئناف .. المشاركة رقم /29/

· استئناف القرارات المتعلقة بإخلاء السبيل .. المشاركة رقم /30/

· الفرق بين الخلع والطلاق على ما ل .. المشاركة رقم /31/

· الفرق بين الطلاق والفسخ .. المشاركة رقم /32/

· القرارات التي تنفذ عن طريق ديوان المحكمة الشرعية .. المشاركة رقم /33/

· القرارات التي تنفذ عن طريق دائرة الفرائض في المحكمة الشرعية .. المشاركة رقم /34/

القرارات التي تنفذ عن طريق دائرة الأيتام في المحكمة الشرعية .. المشاركة رقم /35/

· هل المخالعة طلاق أو فسخ .. المشاركة رقم /36/

· إعادة المحاكمة في الأحكام الجزائية .. المشاركة رقم /37/

· التخارج .. المشاركة رقم /38/

· الاعتراض على الأحكام الجزائية.. المشاركة رقم /39/

· الفرق بين الحكم القضائي والقرار الولائي .. المشاركة رقم /40/

· الاستئناف التبعي .. المشاركة رقم /41/

· الإشارات التي ترد على الصحيفة العقارية .. المشاركة رقم /42/

· إشارة القيد المؤقت .. المشاركة رقم /43/

· إشارة حقوق الإيجار .. المشاركة رقم /44/

· إشارة الإفلاس .. المشاركة رقم /45/

· إشارة الإستملاك .. المشاركة رقم /46/

· إشارة تصفية التركة .. المشاركة رقم /47/

· إشارة الدوائر الرسمية بصورة عامة .. المشاركة رقم /48/

· إشارة الرهن التأميني .. المشاركة رقم /49/

· إشارة الرهن الحيازي العقاري .. المشاركة رقم /50/

· إشارة الدعوى .. المشاركة رقم /51/

· إشارة الحجز الاحتياطي .. المشاركة رقم /52/

· الالتقاء و الاختلاف بين إشارتي الدعوى والحجز الاحتياطي .. المشاركة رقم /53/

· إشارة منع التصرف .. المشاركة رقم /54/

· إشارة رسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات [ المرسوم 101 لعام 1952] .. المشاركة رقم /55/

· المرسوم التشريعي رقم / 56/ للعام /2004/ القاضي بإنهاء العمل بأحكام المرسوم التشريعي رقم /101/ للعام /1952/ وتعديلاته المتعلق برسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات .. المشاركة رقم /56/

· مرض الموت .. المشاركة رقم /57/

· طلاق المريض مرض الموت ومن في حكمه – طلاق الفار .. المشاركة رقم /58/

· التفريق بين التدخل التبعي والتدخل الأصلي .. المشاركة رقم /59/

· قســــمة المهــايأة وأحكامها .. المشاركة رقم /60/

· الفرق بين الاستملاك والاستيل اء .. المشاركة رقم /61/

· اليمين المتممة .. المشاركة رقم /62/

· الولاية في الزواج .. المشاركة رقم /63/

· ورقة الضد .. المشاركة رقم /64/

· أوجه الخلاف بين أسباب الإباحة وعدم المسؤولية الجزائية والأعذار المحلة .. المشاركة رقم /65/

· أوجه الشبه والاختلاف بين الدفاع الشرعي وحالة الضرورة .. المشاركة رقم /66/

· القضاء العسكري : تعريفه – أسلوب تعيين قضاته .. المشاركة رقم /67/

· الأوراق المطلوبة لمعاملة مكتوم القيد .. المشاركة رقم /68/

· الفرق بين الأصول الجزائية والمدنية .. المشاركة رقم /69/

· الفرق بين الادعاء الشخصي والشكوى .. المشاركة رقم /70/

· شروط قبول الإدعاء الشخصي في جرم الزنا .. المشاركة رقم /71/

· شروط قبول الإدعاء الشخصي في جرم السفاح .. المشاركة رقم /72/

· مقارنة بين جرمي السفاح واغتصاب القاصر .. المشاركة رقم /73/

· الأموال التي لا يجوز الحجز عليها .. المشاركة رقم /74/

· الحبس التنفيذي .. المشاركة رقم /75/

· أنواع الأحكام القضائية والفرق بينها .. من المشاركة /76/ إلى المشاركة /78/

· إجراءات القيام بحصر الإر ث الشرعي والأوراق المطلوبة لذلك .. المشاركة رقم /79/

· الشروع في الجنحة (المادة 201 عقوبات) .. المشاركة رقم /80/

· الفرق بين الوصية والميراث .. المشاركة رقم /81/

· الفرق بين الوصية الواجبة والوصية الاختيارية .. المشاركة رقم /82/

· تعليق الوصية على شرط .. المشاركة رقم /83/

· الفرق بين القرار المبرم والمكتسب الدرجة القطعية – القرارات الإعدادية .. المشاركة رقم /84/

· أنواع الوكالات .. المشاركة رقم /85/ و /86/

· الفروغ .. المشاركة رقم /87/

· تخيير المحضون .. المشاركة رقم /88/

· اختصاصات القاضي العقاري .. المشاركة رقم /89/

· الطعن في الأحكام التي تصدر عن القضاء العقاري.. المشاركة رقم /90/

· وقف الخصومة .. المشاركة رقم /93/

· أثر فصل الدعوى على انقطاع التقادم .. المشاركة رقم /94/

· معنى التنازل عن الدعوى أو عن الحق أو عن الحكم والفرق بينهم .. المشاركة رقم /95/

· الفرق بين التنازل عن الدعوى وشطبها .. المشاركة رقم /96/

· نقاط الاختلاف بين التنازل عن إجراء في الدعوى والتنازل عن كامل الدعوى بكاملها .. المشاركة رقم /97/

· الأشياء الجهازية .. المشاركة رقم /98/ .

· الدعاوى التي يجب فيها وضع إشارة دعوى على العقار .. المشاركة رقم /99/ .

· أسباب رد الخبراء .. المشاركة رقم /100/

· الفروق بين شطب وترك الدعوى .. المشاركة رقم /101/

· شطب الدعوى .. المشاركة رقم /102/ و /103/

· أثر شطب الدعوى على إشارة الدعوى التي وضعت بموجبها.. المشاركة رقم /104/

· إهمال المعاملة التنفيذية والنتائج التي تترتب على ذلك- شطب الملف التنفيذي - .. المشاركة رقم /105/

· الشهادة والممنوعين من أدائها.. المشاركة رقم /106/ 106

· الممنوعون من الشهادة في الدعوى الجزائية .. من المشاركة رقم /107/ إلى المشاركة / 115/

· الممنوعون من الشهادة في القضايا المدنية .. المشاركة رقم /116/

· موانع الشهادة في القضايا الشرعية .. المشاركة رقم /117/

· مقارنة بين القرابة المانعة من الشهادة في القضايا الجزائية والمدنية .. المشاركة رقم /118/

· الفرق بين دعوى التخمين ودعوى أجر المثل .. المشاركة رقم /119/

· الفروض إرثاً ، توزيعها ومن يستحقونها .. المشاركة رقم /120/

· الوارثون من أصحاب الفروض حالاتهم وشروط استحقاقهم وحجبهم .. المشاركة رقم /121/

· القرارات التي يصدرها قاضي الفرد العسكري .. المشاركة رقم /122/

· إجراءات تنفيذ أحكام إعدام المدنيين .. المشاركة رقم /123/

· القرارات التي يصدرها قاضي التحقيق العسكري .. المشاركة رقم /124/

· الفرق بين قاضي التحقيق العسكري وقاضي التحقيق في القضاء الجزائي العادي .. المشاركة رقم /125/

· القرارات التي تصدر عن محكمة الجنايات العسكرية ) المحكمة العسكرية الدائمة ) .. المشاركة رقم /126/

· تصحيح قيود الأحوال المدنية .. المشاركة رقم /127/

· دعوى تصحيح الاسم والنسبة .. المشاركة رقم /128/

· التوقيف الاحتياطي .. المشاركة رقم /129/

· أوجه الفرق بين الشيك والسفتجة لدى الاطلاع عليها /132/

· التقادم الصرفي في السفتجة والشيك /134/

· التنصل /135/

· اختصاصات القاضي الفرد العسكري /136/

· الفرق بين سند الأمانة و سند لأمر و سند السحب /137/

· كيفية الحصول على الأرقام الجديدة للدعاوى [ أرقام الأساس الجديدة ] بعد تدويرها أول السنة /138/

· التبليغ وأنواعه وإجراءاته /139/

· أطراف الدعوى /140/

· الحضـور أمام محاكم الدرجة الأولى /141/

· الغياب وآثاره على سير الدعاوى المدنية /142/

· الحضور والغياب أمام محكمة الاستئناف /143/

· الحضـور والغياب أمام محكمة النقض /144/

· الاختصاص بين محاكم البداية المدنية [ العمالية أو الإدارية ] والقضاء الإداري /145/

· المهام الموكولة إلى دائرة الأيتام /146/

· التزامات البائع والمشتري في عقد بيع مع التسليم بمكان المنتج /147/

· أنواع دعاوى الحيازة – الفرق بين الدعوى بأصل الحق ودعوى الحيازة - أوجه الشبه والاختلاف بين دعوى وقف الأعمال الجديدة والدعوى المستعجلة /148/

· الحالات التي يجوز فيها للمحكمة فتح باب المرافعة بعد إقفاله /149/

· النفاذ المعجل من المشاركة رقم /151/ إلى المشاركة / 157/

· الحبس في الاحتيال /158/

· الفرق بين الأفعال المادية التي يتحقق الموظف العام من وقوعها بنفسه وبين البيانات الصادرة عن ذوي الشأن /160/

· التحكيم الشرعي من المشاركة رقم /161/ إلى المشاركة / 170/

· الفرق بين الخلع والمخالعة /171/

· شروط الادعاء على موظف /172/

· الفرق بين الشخص كامل الأهلية والقاصر والحدث و السفيه والمغفل والمفقود/173/

· الفرق بين التنازل عن دعوى التفريق وشطبها /174/

· دعوى الحق العام ودعوى الحق الشخصي من المشاركة رقم /175/ إلى المشاركة / 178/

· الفرق بين الحجز التنفيذي والحجز الاحتياطي / 179/

· سند الأمانة /180/

· الطلاق الإرادي /181/

· آثــار الطلاق /182/

· الحق العيني والحق الشخصي/183/

· الطلبات العارضة من المشاركة رقم /184/ إلى المشاركة /190/

· الفرق بين القضاءالعسكري والقضاء الجزائي العادي /191/

· التدخل /192/

· طلب الطعن بأمر خطي المقدم إلى وزارة الدفاع : ما يجب أن يتضمنه ؟ على ماذا يستند ؟ خطواته ؟مفاعيله ؟/193/

· الضابطة العدلية /194/

· المواعيد والإجراءات أمام المحاكم المدنية من قانون أصول المحاكمات المدنية /195/

· المواعيد والإجراءات أمام المحاكم الجزائية من قانون أصول المحاكمات الجزائية/196/

· الدعوى المدنية شروط قبولها وإقامتها /197/و/198/و/202/و/203/و/204/و/205/

· العقوبات التأديبية التي يفرضها مجلس فرع نقابة المحامين/206/

· القرارات النقابية المبرمة والقرارات القابلة للطعن والاستئناف/207/

· اختصاصات مجلس نقابة المحامين ومجلس فرع نقابة المحامين /208/

[المحامية لما وراق]

أوجه الاختلاف بين الفِرَق الثلاث بين الزوجين
( الطلاق – المخالعة – التفريق )

1 ـ تعريفهم :
الفرقة بين الزوجين إما أن تكون طلاقاً وتكون بإرادة الزوج وحده وتسمى طلاقاً بإرادة منفردة.
أو بإرادة الزوجين معاً وتسمى مخالعة أو طلاق على بدل.
أو بحكم القاضي وتسمى تطليقاً أو تفريقاً.
فالطلاق من حق الرجل وحده يوقعه حينما يريد، فهو فرقة يوقعها الزوج بإرادته المنفردة، وقد جعل الإسلام الطلاق بيد الرجل لقوامته على المرأة وإنفاقه عليها وغير ذلك من الأمور المالية التي يتحملها وقال تعالى: { الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم } سورة النساء، الآية 34.


[ الطلاق تصرف ذو طابع ديني يجب أن يقترن كل ما فيه باللفظ المعبر عن إرادة الزوج بالطلاق أو الكتابة المبينة المعبرة عن رغبة الزوج وانصراف إرادته إلى طلاق زوجته، ولكن لا يصح ولا يثبت بالتعاطي ]


نقض أساس 992 قرار 1338 تاريخ 26/6/2000، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص648، قا/457/ .



بينما المخالعة هي فرقة تقع بين الزوجين وذلك باتفاق بين الزوج وزوجته على إنهاء العلاقة الزوجية بينهما، فالمخالعة بلفظ المفاعلة هي عقد ثنائي الطرف فيه إيجاب وقبول ويشترط فيه التراضي بين الزوجين على بدل معلوم ويجب أن يتبادل الزوجان ألفاظ المخالعة ولا يكفي فيها الكتابة والتوقيع عليها.



ويتفق الزوجان على أن تدفع الزوجة لزوجها عوضاً لقاء طلاقها قد يكون أقل من المهر أو مساوياً له أو أكثر منه، أو تبرئه من بعض حقوقها عليه مثل مؤخر صداقها ونفقتها، فهي تفتدي نفسها بما تبذله لزوجها مقابل طلاقها منه ... إذاً لابد من تبادل الإرادتين في المخالعة أي لابد من تبادل الألفاظ.



[ المخالعة لا تتم إلا بتبادل صيغة الإيجاب والقبول ولا يكتفى بالكتابة والتوقيع ]


نقض أساس 1660 قرار 1795 تاريخ 27/10/1994، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص793، قا/554/.


[المخالعة عقد ثنائي بين الطرفين ولا تتم إلا بالإيجاب والقبول]


نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 46 قرار 46 تاريخ 7/2/1970، المرشد، أديب استانبولي، ص363، قا/579/ .


ولكن هنا لابد أن نتوقف للتمييز بين الخلع والمخالعة :

فالخلع : ينشأ بإرادة الزوج وحده وينفرد به ويقع به طلقة رجعية فور صدوره من الزوج، قبلت الزوجة بذلك أم لم تقبل.


بينما المخالعة : هي عقد ثنائي الطرف، لابد فيه من تلاقي الإرادتين أي لابد من وجود إيجاب وقبول ويجب أن يتم الإيجاب والقبول في مجلس واحد، وأن يتبادل الطرفان ألفاظ المخالعة، ولا يكفي فيها الكتابة والتوقيع فقط، كما وأن المخالعة يقع بها طلاق بائن، وعلى هذا استقر الاجتهاد:



[إن لفظ كلمة «خلعت» يقع فيها طلقة رجعية]

نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 75 قرار 67 تاريخ 25/2/1970، المصدر السابق، ص374، قا/601/.



[الخلع غير المخالعة فينفرد به الزوج ويقع به طلقة رجعية]

نقض شرعي 75/67 تاريخ 25/2/1970، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية، ص266، قا/788/ .



[إن الخلع غير المخالعة كما هو ثابت شرعاً لأن الخلع ينشأ بإرادة الزوج وحده، أما المخالعة فتنشأ بإرادة الزوجين وتلاقي الإيجاب والقبول لفظاً وكتابة]

نقض شرعي 850/504 تاريخ 20/5/1986، المصدر السابق، ص266، قا/787/.



[المخالعة عقد ثنائي الطرف ولا تتم إلا بتبادل ألفاظها]

القرار 1996 لعام 2005، المنشور في مجلة المحامون، العددان (3 ـ 4)، ص422، لعام 2007.



[تتم المخالعة بتبادل ألفاظها في مجلس العقد]

القرار 2277 لعام 2005، المنشور في مجلة المحامون، العددان (3 ـ 4) لعام 2007.



[المخالعة طلاق بائن لا يؤثر فيه الرجعة الوحيدة الطرف]

نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 364 قرار 341 تاريخ 18/9/1966، المرشد لأديب استانبولي، ص377، قا/604/.



وفي التفريق القضائي للزوج الحق في أن يطلب التفريق كما أن للزوجة الحق في ذلك أيضاً لأسباب وظروف معينة ذكرها القانون، فيحق للزوجة أن تطلب إلى القاضي التفريق بينها وبين زوجها بسبب العلة أو الغياب أو لعدم الإنفاق، كما يحق لأي من الزوجين أن يتقدم بطلب التفريق إلى القاضي للشقاق والضرر واستحالة استمرار الحياة الزوجية بين الطرفين.



[ إن نص المادة (109) أحوال شخصية يرشد إلى أن التفريق للغياب لا يتحقق إلا إذا قامت البينة الصحيحة على الغيبة وعلى العذر الذي هو سببها ]

نقض قرار 564 أساس 325 تاريخ 3/12/1988، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص426، قا/301/.



[ إن مجرد ادعاء أي من الزوجين إضرار الآخر به موجب لقبول دعوى التفريق دون أن يشترط إثبات الإضرار ]

نقض قرار 30 أساس 46 لعام 2000، المصدر السابق، ص395، قا/282/.



[الزوج مكلف بإثبات الإنفاق]

القرار 1914 لعام 2005 المنشور في مجلة المحامون، العددان (3 ـ 4)، ص400، لعام 2007.



[انتظار الزوجة مدة طويلة غير كافية في الدلالة على رضاها بعلة الزوج]

نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 49 قرار 207 تاريخ 29/4/1967، المرشد لأديب استانبولي، ص387، قا/620/.




2 ـ من حيث الوقوع :

الطلاق والمخالعة هي فرقة بين الزوجين لا تحتاج إلى حكم قضائي، بل يقتصر دور القضاء على إعلانها وتثبيتها.

بينما التفريق القضائي يحتاج إلى حكم قضائي، فيتم التفريق بين الزوجين بقرار يصدر عن القاضي استناداً إلى دعوى ترفع أمامه.



[الطلاق من النظام العام يحكم به القاضي دون ادعاء إذا ثبت لديه]


نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 49 قرار 207 تاريخ 29/4/1967، المرشد لأديب استانبولي، ص387، قا/620/.



[لا قيمة قانونية لمشروع الاتفاق على المخالعة الرضائية ما لم يجر تثبيتها أمام القضاء، ولابد من أن يتبادل الزوجان ألفاظ المخالعة صراحة]

نقض شرعي 871/881 تاريخ 31/10/1987، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية، ص261، قا/780/.




3 ـ من حيث الحقوق المالية :

في الطلاق الذي يقع بإرادة الرجل المنفردة تترتب للزوجة حقوقها المالية من معجل مهر إن لم يكن مقبوضاً ومؤخر صداقها في حال البينونة ونفقتها أي تترتب لها كافة حقوقها المالية الثابتة لها بعقد الزواج، فلا يسقط حق المرأة بها، إذاً يترتب على الطلاق استحقاق المطلقة جميع حقوقها الناتجة عن عقد الزواج والتي لم تقبضها بعد.


بينما في المخالعة : بما أن المخالعة عقد ثنائي الطرف ويتم بتراضي الزوجين وتدفع الزوجة بدل مالي للزوج لقاء طلاقها منها، وقد يتفق الطرفان على إبراء الزوجة زوجها من كافة حقوقها المالية أو بعضها فتبرئه من معجلها أو مؤخر صداقها ونفقتها فهي تفتدي نفسها بالمال لقاء طلاقها، فالمخالعة تقطع كل علاقة مالية أو غير مالية بين الزوجين فهي تدفع للزوج بدلاً لقاء طلاقها قد يكون مساوياً للمهر أو أقل منه أو أكثر وذلك حسب اتفاق الطرفين فحق الزوجة في المهر والنفقة الزوجية يسقط بالمخالعة.



[بدل الخلع لا يتعلق بالمهر ويجوز أن يكون أقل أو أكثر منه وفق ما تنصرف إليه إرادة الطرفين]
نقض قرار 648 أساس 410 تاريخ 29/5/2002، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص812، قا/565/.



[براءة ذمة الزوج من المهر ومن كل حق ودعوى بحق الزوجة لا يعني إلزام الزوجة بإعادة معجل المهر المدفوع لها من قبل زوجها]
نقض قرار 1726 أساس 1741 تاريخ 18/12/1995، المصدر السابق، ص796، قا/557/.



[إن المخالعة تنهي العلاقة بين الزوجين وتنهي كل التزام مترتب بذمة أي منهما تجاه الآخر باستثناء ما تضمنته شروط تلك المخالعة وتنهي بالضرورة كل دعوى متفرعة عن عقد زواج الطرفين أو آثار ذلك الزواج الشرعية]
نقض قرار 527 أساس 72 تاريخ 5/5/2003، المصدر السابق، ص814، قا/567/.



[إن المخالعة تنهي الحياة الزوجية مباشرة بين الزوجين وتنهي معها كل خلاف يتعلق بحقوق الطرفين الزوجية]
نقض قرار 1496 أساس 3164 تاريخ 29/10/2002، المصدر السابق، ص813، قا/566/.



وبالنسبة للتفريق بين الزوجين لا يحرم الزوجة حقها بالنفقة الزوجية المستحقة لها قبل التفريق وتنقلب إلى نفقة عدة، وبالنسبة لموضوع المهر في التفريق للشقاق والضرر يتحدد حسب نسبة الإساءة الصادرة من الزوجين أو من أحدهما تجاه الآخر فإذا كانت الإساءة أو أكثرها من الزوج تحصل المرأة على مهرها كاملاً وهذا ما أكدته محكمة النقض باجتهادها الذي جاء فيه:



[قول الحكمين أن أكثر الإساءة من الزوج يجعل للزوجة الحق بكامل المهر]
نقض قرار 1082 أساس 1056 تاريخ 28/8/1995، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص927، قا/652/.



[على المحكمة إلزام الزوج بالمعجل والمؤجل عملاً بالمادة (114) من قانون الأحوال الشخصية إذا كانت معظم الإساءة على عاتق الزوج]
نقض قرار 691 أساس 44 تاريخ 30/8/1992، المصدر السابق، ص913، قا/641/.



[مدى الإساءة التي يقررها الحكمان وآثارها تنطبق على المهر بشقيه المعجل والمؤجل]
نقض قرار 1418 أساس 1408 تاريخ 22/7/2000، المصدر السابق، ص954، قا/672/.



أما إذا كانت الإساءة أو أكثرها من الزوجة أو مشتركة بينهما يقرر الحكمان التفريق بينهما على تمام المهر أو على قسم منه يتناسب ومدى الإساءة، وقد نص اجتهاد محكمة النقض على:


[إذا ثبت أن الضرر سببه الزوجة فللحكمين التفريق على تمام المهر أو على قسم منه]
نقض قرار 1440 أساس 1019 تاريخ 28/8/1994، المصدر السابق، ص386، قا/275/.



[اعتبار الإساءة مشتركة بين الزوجين لا يعني بالضرورة أن يكون لكل من الزوجين نصف المهر المسمى، وإنما يعود تقدير ما يتوجب لأحدهما على الآخر من حيث معجل المهر ومؤجله لرأي الحكمين معاً]
نقض قرار 1288 أساس 1158 تاريخ 28/10/1995، المصدر السابق، ص930، قا/654/.



4 ـ الطلاق تارة يكون بدون عوض عندما يقع بإرادة الرجل المنفردة، فهنا الزوجة لا تدفع لقاء طلاقها لأن الزوج هو الذي أوقع الطلاق بإرادته وبدون رضاها. وتارة يكون بعوض كما في المخالعة، فالزوجة تدفع بدلاً لزوجها لقاء طلاقها فهي تفتدي نفسها بالمال فهناك عوض تبذله الزوجة لزوجها مقابل طلاقها، ويتفق الطرفان على أن تبرئ الزوجة زوجها من مؤخر صداقها ونفقتها المتراكمة أي تبرئه من بعض حقوقها المالية فحقها بالمهر والنفقة الزوجية يسقط بالمخالعة.




5 ـ بالنسبة للتعويض :
في الطلاق اقتصر حق الزوجة في الحصول على التعويض من جراء الطلاق الذي يقع بإرادة الرجل المنفردة حيث يكون الزوج متعسفاً بطلاق زوجته ودون سبب مشروع، ففي الطلاق التعسفي تستحق المرأة التعويض، إذاً لابد أن يكون الزوج متعسفاً في طلاق زوجته ويوقع طلاقه دون سبب معقول وتقع المرأة في البؤس والفاقة من جراء هذا الطلاق ويجوز للقاضي أن يحكم لها بالتعويض فهذا الموضوع يخضع لسلطة القاضي التقديرية وقد نص الاجتهاد على ذلك:


[على المحكمة أن تسأل الزوج عن أسباب الطلاق حتى إذا وجدته مشروعاً كلفته بإثباته أو تكلف الزوجة لإثبات البؤس والفاقة بسببه، وذلك قبل الحكم بتعويض الطلاق التعسفي]
نقض شرعي 497/641 تاريخ 16/10/1982، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية من عام 1970 ـ 1992، ص351، قا/965/.



[لابد من توافر شرطين للطلاق التعسفي: عدم المشروعية والإصابة بالفاقة]
نقض قرار 250 أساس 316 تاريخ 19/4/1993، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص688، قا/480/.



بينما في المخالعة لا يوجد تعويض بل الزوجة هي التي تدفع بدلاً مالياً لقاء طلاقها وتتنازل عن حقها في المهر والنفقة فتبرئ الزوج من بعض حقوقها عليه، وكذلك في التفريق لا يوجد تعويض للزوجة ولو كان الزوج هو المسؤول عن وقوع الفرقة بينهما مادام هذا الطلاق بحكم القاضي ونتيجة دعوى التفريق وتصديق تقرير الحكمين. فطلب التعويض في حالة التفريق في غير محله القانوني، ولو كانت المسؤولية في أكثرها على الزوج، وفي اجتهاد لمحكمة النقض نص على:



[إن تعويض الطلاق التعسفي لا يستحق في التفريق للشقاق وإن كان الزوج هو المسؤول عنه لأن محل هذا التعويض هو الطلاق الذي يوقعه الزوج بإرادته المنفردة]
نقض شرعي 464/222 تاريخ 27/2/1984، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية من عام 1970 ـ 1992، ص356، قا/975/.




6 ـ من حيث الوقت :
يجوز الخلع في جميع الأوقات سواء كانت المرأة في حيض أو طهر أو نفاس فيجوز إذاً في الوقت الذي لا يجوز فيه الطلاق.
بينما الطلاق حرّم إيقاعه والمرأة في حيض أو نفاس أو طهر جامعها فيه.
ولكن القانون لم يأخذ بذلك فيقع الطلاق في أي وقت ولكنه ديانة يكون الزوج آثم بإيقاعه هذا الطلاق.




7 ـ الطلاق هو إنهاء للعقد بلفظ خاص ويتنوع إلى رجعي لا تنحل به عقدة الزواج إلا بعد انقضاء العدة دون مراجعة،وإلى بائن تنفك به الرابطة الزوجة في الحال.
فالطلاق الرجعي يترتب عليه نقصان عدد الطلقات مع بقاء الملك والحل، وللزوج إرجاع مطلقته رجعياً لعصمته مادامت في العدة بالقول أو الفعل دون عقد ومهر جديدين وبلا رضاها، وإذا انقضت العدة ولم يراجعها فإنها تبين منه وإذا أعادها بعد ذلك بعقد ومهر جديدين وبرضاها يكون له عليها الطلقتين المتبقيتين.
بينما الطلاق البائن يزيل الرابطة الزوجية في الحال وينقسم إلى بائن بينونة صغرى وكبرى، والطلاق البائن بينونة صغرى يترتب عليه زوال الملك وبقاء الحل ويستطيع الزوج إرجاع زوجته بعقد ومهر جديدين وبرضاها كما أنه ينقص عدد الطلقات ... بينما الطلاق البائن بينونة كبرى يترتب عليه زوال الملك والحل حيث تبين المرأة من زوجها ولا تعود إليه إلا بعد زواجها من رجل آخر زواجاً شرعياً صحيحاً غير مؤقت وطلاقها منه طلاقاً بلا إكراه ومضي عدتها فتعود إليه بعقد ومهر جديدين وبموافقتها ويملك عليها ثلاث طلقات جديدة لأن الزواج من رجل آخر يهدم الطلقات السابقة.

وفي المخالعة يجوز للزوج أن يتزوج مختلعته في عدتها برضاها وبعقد ومهر جديدين كون المخالعة طلاقاً بائناً ولابد من ذكر الحق.





8 ـ هناك فرق بين رد المختلعة ورد المطلقة رجعياً:
وهو أن المطلقة ترد في اللفظ بغير الحق لأن الحق باق على الزوج فلا يذكر ثانية، أما المختلعة فترد ويذكر الحق ، الخلع في المذاهب الفقهية الأربعة ، المستشار سامح سيد محمد.




9 ـ الفرق بين طلاق الزوج لزوجته وتطليق القاضي بناء على طلب الزوجة:
يكمن في أمرين وهما :
أن الزوج يملك إيقاع الطلاق على زوجته في أي وقت شاء سواء أرضيت الزوجة بذلك أم لا .
أما القاضي فإنه لا يملك التطليق إلا برضا الزوجة وبناء على طلبها وليس له أن يطلقها متى طلبت ذلك منه، بل يملك تطليقها على زوجها في حالات خاصة حددها القانون دون غيرها وهي تطليقها بسبب عيب في الزوج، ولعدم إنفاقه ولغيبته بلا عذر مقبول وللشقاق والضرر، حيث لا تستطيع الاستمرار بالحياة الزوجية.




10 ـ الأهلية:
لكل نظام روح تسوده فإما أن يتصف بالشدة والقسوة أو باللين والتساهل، والطلاق لم يجعله الشارع ميسراً بل ضيق فيه أشد التضييق فاشترط أن يكون من الزوج نفسه أو نائبه واشترط أن يكون المطلق عاقلاً بالغاً فلا يقع طلاق الصبي ولا المجنون .مدى حرية الزوجين في الطلاق، ج1 ، د. عبد الرحمن الصابوني.


وقد أجمع الفقهاء المسلمون على أن الطلاق لا يقع إلا من بالغ عاقل مختار غير مكره إلا أن قانون الأحوال الشخصية السوري لم يكتف بالبلوغ، وإنما جعل الأهلية في الطلاق لا تكون إلا ببلوغ سن الرشد أي لا تكون إلا في إتمام الزوج للثامنة عشرة من عمره (ف1 م85)، ولكن مع ذلك يجوز للقاضي أن يأذن بالتطليق وأن يجيز الطلاق الواقع من البالغ المتزوج قبل الثامنة عشرة إذا وجدت المصلحة في ذلك (م85 ف2) وقد نصت اجتهادات محكمة النقض على:


[يعتبر الزوجان من ذوي الأهلية الحقوقية الكاملة في كل ما يتصل بالحقوق الزوجية ولو لم يبلغا سن الرشد القانوني]
نقض قرار 536 أساس 343 تاريخ 8/4/2000، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص148، قا/103/.



فالزوجة ولو لم تبلغ سن الرشد لها حق المخاصمة بكل ما يتعلق بحقوقها الزوجية، فبعد أن تؤذن الزوجة بالزواج ولو كانت قاصرة تصبح مؤهلة للمخاصمة بجميع حقوقها الزوجية.



[ـ إن الزوجة بعد عقد زواجها تعتبر كاملة الأهلية فيما يعود لحقوقها الزوجية.
ـ والد الزوجة لا يملك الادعاء عنها فيما يتعلق بحقوقها الزوجية مادامت تتمتع بأهليتها القانونية.
ـ ثبوت أهلية البالغة التي لم تبلغ سن الرشد القانوني لممارسة عقد الزواج ثبوتاً لأهليتها في كل ما يتفرع عن هذا العقد إلا ما نص عليه في المادة /95/ أحوال شخصية ]
نقض قرار 2721 أساس 2169 لعام 2001، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص149، قا/104/.




[إن الفتاة المتزوجة بإذن القاضي لها أن تمارس كافة الحقوق المترتبة على عقد زواجها والناجمة عن آثاره الشرعية مدعية كانت أم مدعى عليها وكأنها بالغة سن الرشد]
نقض قرار 282 أساس 300 تاريخ 26/3/2002، المصدر السابق، قا/106/.




وإن من جاز طلاقه جاز خلعه لأن من جاز طلاقه بدون عوض فطلاقه بعوض يجوز بالأولى، إذاً لابد أن يكون الزوج أهلاً لإيقاع الطلاق ولكن باعتبار أن المخالعة تختلف عن الطلاق بأن فيها بدل مال من الزوجة لقاء هذا الطلاق ولهذا يشترط في المخالعة غير ما يشترط في المطلقة، فالزوجة المخالعة التي لا تملك حق التصرف بأموالها كما لو كانت صغيرة لا تلتزم ببدل الخلع إلا بموافقة ولي المال وهذا ما جاء في الفقرة الثانية من المادة /95/ من قانون الأحوال الشخصية السوري : م95 ف2: [2 ـ المرأة التي لم تبلغ سن الرشد إذا خولعت لا تلتزم ببدل الخلع إلا بموافقة ولي المال].




[ إذا طلق الزوج زوجته الصغيرة المميزة على مهرها وقبلت تطلق ولا يسقط المهر ]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 235 قرار 232 تاريخ 9/6/1966، المرشد ـ أديب استانبولي قا/577/.



[ مخالعة الصغيرة نفسها مع زوجها لا تسقط مهرها ]
نقض قرار 1360 أساس 1074 تاريخ 26/6/2000، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص800، قا/559/.




إذاً المرأة التي لم تبلغ سن الرشد القانوني إذا خولعت لا تلتزم ببدل الخلع إلا بموافقة ولي المال وهذا يعني أن القانون أجاز مخالعتها قبل بلوغ سن الرشد وجعل التزامها ببدل الخلع موقوفاً على إجازة ولي المال، فإن لم يجز وقع الطلاق وإن أجاز وقعت المخالعة ،شرح أحكام الأحوال الشخصية، ج1ـ2، ص446، المحامي محمد فهر شقفة.



[ إذا كانت الزوجة ناقصة الأهلية لعلة أو غيره فإن أحكامها في المخالعة كالصغيرة لابد فيها من موافقة ولي المال، فإن وافق نفذت المخالعة وإن رفض اعتبرت طلاقاً رجعياً مع بقاء الحقوق الزوجية في ذمة الزوج ]
قرار النقض رقم 220/286 تاريخ 25/4/1978، المنشور في مجلة المحامون، ص294 لعام 1978.



[دور ولي المال هو الموافقة على ما تخالعت به الزوجة القاصر من بدل الخلع]
نقض قرار 899 أساس 2799 تاريخ 1/10/1992، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص790، قا/552/.


إذاً عدم صحة مخاصمة القاصر قاصراً على حالة المخالعة الرضائية.




11 ـ النفقة:
تجب النفقة للزوجة على الزوج بمجرد العقد الصحيح فهي محتبسة على عصمة الزوج ولمصلحته ولمصلحة أسرته، فنفقتها واجبة عليه والقاعدة العامة تقرر أن : [من احتبس لمصلحة الغير فنفقته واجبة على ذلك الغير].


وقد أجمع المسلمون على أن نفقة الزوجة واجبة على زوجها لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} سورة البقرة، الآية 233.


ولقوله عليه الصلاة والسلام في خطبة الوداع: (ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف) أخرجه الإمام الترمذي والدرامي . وهذه النفقة تشمل الغذاء والكساء والدواء والمسكن.


وهذا ما نصت المادة /71/ من قانون الأحوال الشخصية السوري:
م71 ف1: [1 ـ النفقة الزوجية تشمل الطعام والكسوة والسكنى والتطبيب بالقدر المعروف وخدمة الزوجة التي يكون لأمثالها خادم].


ولكن هذه النفقة تسقط بطلاق الزوجة من زوجها سواء كان الطلاق رجعياً أم بائناً وتبدأ نفقة أخرى لها على الزوج تسمى نفقة العدة، وقد اتفق الفقهاء أن للمعتدة من طلاق رجعي النفقة. واختلفوا في البائنة فقال أبو حنيفة لها النفقة مثل الرجعية لأنها مكلفة بقضاء العدة في بيت الزوجية، فهي محتبسة لحقه عليها فتجب لها النفقة من وقت الطلاق، وقال مالك والشافعي لا نفقة لها إلا أن تكون حاملاً، وقال أحمد لا نفقة لها .شرح أحكام الأحوال الشخصية، ج1ـ2 ، المحامي محمد فهر شقفة.


وقد أخذ قانون الأحوال الشخصية السوري برأي الأحناف فنص على : م83: [يجب على الرجل نفقة معتدته من طلاق أو تفريق أو فسخ].


إذاً تجب نفقة المعتدة على زوجها سواء أكانت العدة من طلاق أو تفريق بحكم القاضي أم كانت فرقة فسخ وتبدأ من تاريخ الفرقة وتمتد حتى انتهاء العدة ففي هذه الفترة التي تمكث فيها المرأة معتدة يجب على الزوج الإنفاق عليها مما تحتاج إليه من سكن وطعام وعلاج ويجب أن لا تتجاوز هذه النفقة تسعة أشهر وقد نصت المادة /84/: [ نفقة العدة كنفقة الزوجية ويحكم بها من تاريخ وجوب العدة ولا يقضي بها عن مدة أكثر من تسعة أشهر . ]

وتسقط نفقة العدة أيضاً بنشوز المرأة إذ ليس للمعتدة أن تخرج من محل عدتها من غير عذر فإن خرجت فلا نفقة لها، وقد نصت اجتهادات محكمة النقض على:



[النفقة الزوجية تنقلب بالطلاق حكماً إلى نفقة عدة]
نقض قرار 306 أساس 1723 تاريخ 28/4/1993، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص1066، قا/756/.



[التفريق بين الزوجين لا يحرم الزوجة حقها بالنفقة الزوجية المستحقة لها قبل التفريق وتنقلب إلى نفقة عدة]
نقض قرار 78 أساس 2504 تاريخ 12/5/1991، المصدر السابق، ص1039، قا/735/.




وفي صدد نفقة العدة هناك عدة اجتهادات قضائية حول ذلك:


[نفقة العدة كالنفقة الزوجية فلا يجوز المطالبة بنفقة العدة لأكثر من أربعة أشهر تسبق الادعاء]
نقض قرار 810 أساس 353 تاريخ 28/9/1992، المصدر السابق، ص1050، قا/744/.




وأيضاً يسقط حق الزوجة في النفقة إذا حبست لجريمة ارتكبتها لأنها فوتت الاحتباس لمصلحة الزوج على اعتبار أن لها الحق في النفقة لأنها محتبسة لمصلحة زوجها وفي هذه الحالة لم تعد محتبسة لصالحه فلا نفقة لها وهذا ما أكده اجتهاد محكمة النقض الذي نص على:


[إن الزوجة إذا حبست لجريمة ارتكبتها فلا نفقة لها طيلة إقامتها في الحبس]
نقض قرار 2863 أساس 2554 لعام 2001، المصدر السابق، ص1151، قا/818/.


وإن قضايا النفقة من النظام العام وكل اتفاق يخالف شروطها لا قيمة له وإن الحق في النفقة واجب لتعلقه بحق الحياة.


ولكن مع ذلك للزوجة أن تتنازل عن نفقتها وهذا التنازل لا يخالف النظام العام، وفق ما جاء في قانون الأحوال الشخصية السوري في المادة /79/.
م79: [النفقة المفروضة قضاء أو رضاء لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء].




[النفقة الزوجية المفروضة قضاء هي التي لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 489 قرار 506 تاريخ 30/12/1965، المرشد لأديب استانبولي، ص284، قا/453/.




وفي المخالعة إن نفقة العدة لا تسقط إلا إذا نص على سقوطها صراحة في عقد المخالعة وهذا ما نصت عليه المادة /101/ أحوال شخصية سوري.

م101: [نفقة العدة لا تسقط ولا يبرأ الزوج المخالع منها إلا إذا نص عليها صراحة في عقد المخالعة].



[يجب أن يحدد الإبراء في عقد المخالعة الحقوق التي شملها ولا يصح استنتاج ذلك استنتاجاً]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 989 قرار 314 تاريخ 24/5/1983، المصدر السابق، ص377، قا/605/.




كما وأنه إذا اتفق الزوجان على إنهاء الحياة الزوجية بينهما بالمخالعة واتفقا على أن بدل الخلع هو غير المهر فهنا يسقط حق المرأة بالمهر والنفقة الزوجية.




12 ـ العدة تبدأ منذ لحظة المفارقة بالطلاق أو التطليق أو المخالعة بالنسبة للمدخول بها.
فلو طلقت الزوجة طلاقاً رجعياً ثم توفي زوجها أثناء عدتها، فإنها تستأنف العدة بأربعة أشهر وعشرة أيام من تاريخ الوفاة .


أما إذا كان الطلاق بائناً فإنها تعتد بأبعد الأجلين من عدة الوفاة أو البينونة (م127 ف2) وبرأي أن هذا خطأ في القانون، لأن انتقال المبانة إلى أبعد الأجلين إذا توفي زوجها المطلّق خلال عدتها، خاص بطلاق الفار أي (الطلاق التعسفي) لأن المرأة ترث إذا توفي مطلقها الفار وهي في العدة، أما في غير حالة الفرار فلا تنتقل عدة المبانة إلى أبعد الأجلين إذا توفي زوجها في عدتها بل تكمل عدة طلاقها لأن الطلاق البائن ينهي الرابطة الزوجية في الحال، وإذا حصلت الفرقة بين الزوجين قبل الدخول والخلوة بطلاق أو تطليق أو مخالعة فلا عدة على الزوجة . المفيد من الأبحاث في أحكام الزواج والطلاق والميراث ، القاضي الشيخ محمد الشماع.




13 ـ إذا وجبت العدة على الزوجة إثر الفرقة الزوجية فيجب عليها أن تقضي عدتها في المنزل الذي كانت تسكنه مع زوجها ولا يتم إخراجها من المنزل الذي كانت تسكنه مع زوجها إلا لفاحشة بينة ارتكبتها، لقوله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} سورة الطلاق، الآية 1.، وحكمة ذلك أنه إذا اعتدت المرأة في البيت الذي كانت تسكنه مع زوجها قبل الفرقة تكون قريبة من زوجها وقد يندم الزوج على طلاقها وتهدأ القلوب ويعيدها لعصمته، وهذا لا يحصل إن اعتدت في غير هذا المسكن ، شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية، ج1 ، محمد زيد الأبياني.


وبالنسبة للطلاق البائن بينونة كبرى برأيي أن المطلقة عليها قضاء العدة خارج منزل الزوجية لأنها بهذا الطلاق تعد أجنبية بالنسبة لزوجها فهذا الطلاق يزيل الملك والحل ولا يستطيع استئناف الحياة الزوجية معها إلا بعد زواجها من رجل آخر وفق الشروط التي بيناها فيما سبق.





14 ـ عند تثبيت المخالعة أمام القاضي يترتب على ذلك تفريق الزوجين بطلقة بائنة.
بينما في التفريق للشقاق والضرر بين الزوجين عندما يتقدم أحدهما للقضاء بدعواه طالباً التفريق فالقاضي يمهل الطرفين شهراً أملاً بالمصالحة، فإن لم تتم المصالحة يتم تعيين حكمين من الأقارب أو الأباعد في حال عدم وجودهما من الأقارب وذلك للتوفيق والإصلاح بينهما، فإن تعذر ذلك وأصر الزوجان أو أحدهما على التفريق، يصدر القاضي قراره بالحكم بالتفريق بينهما بطلقة بائنة .


وإذا أجرى الزوجان عقد مخالعة رضائية خارج المحكمة وتقدما بدعوى لتثبيتها تثبت المحكمة المخالعة الجارية بينهما دون إمهال الطرفين مدة الشهر .



بينما لو قدمت معاملة مخالعة أو طلاق فهنا يتم إمهال الطرفين شهراً للمصالحة .
إذاً تثبيت الطلاق والمخالعة أمام القاضي لا يستوجب مهلة الشهر بل يقرر القاضي التفريق بين الزوجين ولكن إذا قدمت للمحكمة معاملة طلاق أو مخالعة فهنا يؤجلها القاضي شهراً أملاً بالمصالحة وفقاً للمادة /88/ من قانون الأحوال الشخصية السوري والتي جاء فيها:

[1 ـ إذا قدمت للمحكمة معاملة طلاق أو مخالعة أجلها القاضي شهراً أملاً بالصلح.
2 ـ إذا أصر الزوج بعد انقضاء المهلة على الطلاق أو أصر الطرفان على المخالعة دعا القاضي الطرفين واستمع إلى خلافهما وسعى إلى إزالته ودوام الحياة الزوجية واستعان على ذلك بمن يراهم من أهل الزوجين وغيرهم ممن يقدرون على إزالة الخلاف.
3 ـ وإن لم تفلح هذه المساعي سمح القاضي بتسجيل الطلاق أو المخالعة واعتبر الطلاق نافذاً من تاريخ إيقاعه].



[ـ إن الفقرة الأولى من المادة (88) أحوال شخصية توجب على القاضي إمهال طالبي المخالعة شهراً أملاً بالمصالحة وبعد ذلك يسمح القاضي بتسجيل المخالعة وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة المنوه بها.
ـ المخالعة لا تقع ولا تنتج آثارها إلا بعد موافقة القاضي عليها وأمره بتسجيلها، عندها يتم تبادل الزوجين لألفاظ المخالعة بحضوره]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 417 قرار 600 تاريخ 11/10/1984، المرشد لأديب استانبولي، قا/531/.




إذاً هناك فرق بين إنشاء الطلاق وتثبيته :

فكلمة إنشاء تعني إحداث شيء ، أو إيقاعه في الحاضر، أو في المستقبل.أما التثبيت فيعني تسجيل ، ترسيخ أمر كان قد وقع في زمن سابق .

وإنشاء الطلاق وإيقاعه يحتاج إلى توكيل خاص، أما الدعوى التي تقام لتثبيته يكفي لصحة التمثيل سند التوكيل العام .. ففي الحالة الأولى يكون الوكيل في حالة إنشاء، بينما في الحالة الثانية يكون في حالة إقرار فهو يقر بطلاق موكله، ومن نص الفقرة الثالثة من المادة /88/ أحوال شخصية نلاحظ وجود كلمة «إيقاعه» ومعناه أمام القاضي ولو كان المراد الطلاق الذي نطق به الزوج قبل تقديم المعاملة لقالت المادة «وقوعه» أي تثبيته فهذا فرق ظاهر بين اللفظين ، التذكرة في القضاء الشرعي «سؤال وجواب»، ص460 ـ 461، المحامي سعدي أبو جيب.




[إن الإقرار بالطلاق وكذلك إيقاعه أمام المحكمة أثناء سير الدعوى ينتج آثاره الشرعية على الوجه الصحيح من تاريخ الوقوع ولا حاجة لمنح الزوجين مهلة الصلح التي أتت على ذكرها المادة /88/ أحوال شخصية لأن ذلك يطبق حين يقدم الزوج معاملة الطلاق إلى القاضي الشرعي بصفته الولائية وأما فيما عدا ذلك فلا يحتاج إلى هذه المهلة المفروضة للتروي واحتمال الصلح لعدم الجدوى وعلى ذلك استقر الاجتهاد]
نقض شرعي 327/594 تاريخ 6/11/1988، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية من عام 1970 ـ 1992، قا/730/.




[يشترط لتطبيق الإجراءات المنصوص عنها في المادة /88/ أحوال شخصية أن لا يكون الزوج الذي يتمتع بحق الطلاق قد أوقعه فعلاً، وذلك رغبة من واضع القانون في إفساح المجال أمام الزوج للتبصر في النتائج المترتبة على الطلاق، أما إذا أوقعه فيصبح تثبيته واجباً لأنه من النظام العام ويتعلق به حق الله تعالى]
نقض شرعي 243/254 تاريخ 7/5/1978، الوافي في قضاء الأحوال الشخصية من عام 1970 ـ 1992، قا/729/.



15 ـ الطلاق يقرر الآثار والحقوق المترتبة عليه ولا يكون إلا في نكاح صحيح :
وفي الطلاق البائن بينونة صغرى يصير مؤجل الصداق مستحق الأداء، وإذا حصلت الفرقة بين الزوجين بعد البينونة الكبرى أي بعد الطلاق المكمل للثلاث فلا تحل المرأة لزوجها حتى تنكح زوجاً غيره يدخل بها فعلاً ويفارقها بطلاق أو موت، وتستحق الزوجة في الطلاق البائن بينونة كبرى مؤجل الصداق، وتجب العدة إذا كانت البينونة بعد الدخول، وقد نص اجتهاد محكمة النقض على:

[إن مؤجل المهر للمرأة المطلقة يصبح ديناً حالاً وواجب على الزوج الوفاء به لدى استحالة الطلاق إلى طلاق بائن بقوة القانون وسنداً لأحكام المادة (56) من قانون الأحوال الشخصية]
نقض قرار 1819 أساس 2070 لعام 2001، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، قا/678/.




م56: التأجيل في المهر ينصرف إلى حين البينونة أو الوفاة ما لم ينص في العقد على أجل آخر.
وإذا حصلت الفرقة قبل الدخول والخلوة بطلاق أو تطليق أو مخالعة فلا عدة على المرأة وتستحق المطلقة نصف المهر المسمى فقط إن كان ثمة مهر مسمى حين العقد، وتستحق المتعة فقط إن لم يكن ثمة مهر مسمى، والمتعة هي قيمة كسوة لأمثالها ، المفيد من الأبحاث في أحكام الزواج والطلاق والميراث، ص161، القاضي الشيخ محمد الشماع.




[إن وقوع الطلاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة يوجب للزوجة نصف المهر المسمى فقط والحكم للمدعية بمؤجل مهرها بعد ثبوت تسلمها للمعجل يعني الحكم لها بكامل مهرها وذلك أمر مخالف للقانون]
نقض قرار 520 أساس 652 لعام 2001، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، قا/676/.





16 ـ مرض الموت :
إذا طلق الزوج زوجته وهو مريض مرض الموت أو في حالة من تلك الحالات التي تلحق بمرض الموت كالمحكوم بالإعدام، وكان الطلاق بائناً وبدون رضا الزوجة فإنه يعتبر فاراً بطلاقها حيث يقصد بذلك حرمانها من الميراث فإذا مات والزوجة لا تزال في العدة فإنها ترث منه لأنه طلقها فراراً من ميراثها فيرد قصده عليه.


أما إذا طلقها برضاها فلا ترث منه لعدم وجود مظنة الفرار من الميراث بهذا الطلاق، بخلاف ما لو طلقها وهو بغير هذه الحالة لأن الطلاق البائن لا ميراث فيه ولو كانت الزوجة في العدة .شرح قانون الأحوال الشخصية السوري، ج2، الطلاق وآثاره ، د. عبد الرحمن الصابوني.


ويشترط في الزوجة التي طلقها زوجها وهو في مرض الموت أن تبقى لها أهلية الميراث من وقت الطلاق إلى وقت الوفاة فلا يقوم بها مانع من موانع الميراث كما لو ارتدت عن دينها مثلاً.



أما إذا حصلت الفرقة بين الزوجين بسبب من الزوجة كما لو كانت عصمتها بيدها فطلقت نفسها وهي مريضة مرض الموت وكان الطلاق بائناً كالمكمل للثلاث فإن زوجها يرثها إذا ماتت وهي في العدة لأنها تعتبر هاربة من إرث زوجها فيرد قصدها عليها ويرث منها، أما لو مات زوجها فلا ترث منه لأنها لم تفارقه بناء على رغبته، أما إذا مضت العدة ثم ماتت بعد ذلك فلا ميراث بين الزوجين بانتهاء العدة، وكذلك المريض مرض الموت لو طلق زوجته قبل الدخول طلاقاً بائناً فلا ميراث لزوجته لأنه لا تجب عليها العدة في هذه الحالة.



وفي خلع المريض مرض الموت قال جمهور الفقهاء أنه صحيح ونافذ قياساً على طلاقه وقال بعضهم يحرم ديانة لا قضاء، وقد أجازه الأحناف حيث جاء في البحر الرائق ولو اختلعت صحيحة والزوج مريض فالخلع جائز بالمسمى قل أو كثر ، مدى حرية الزوجين في الطلاق، ج2، ص551، د. عبد الرحمن الصابوني.



وفي خلع المريضة مرض الموت يعتبر الخلع صحيحاً من حيث المفارقة أما من حيث البدل فلا عبرة للمبلغ المسمى المتفق عليه ويستحق الزوج إذا توفيت الزوجة وهي في عدة مرض الموت الأقل من المبالغ الثلاثة الآتية (المبلغ المتفق عليه بدل الخلع أو ميراثه أو ثلث تركتها).



وإذا ماتت بعد انتهاء العدة فللزوج الأقل من (بدل الخلع ومن ثلث التركة) لأنه لم يعد وارثاً، أما إذا برئت من مرضها فلا يسمى مرض موت حينئذ فيأخذ الزوج المبلغ المتفق عليه مهما بلغت قيمته.


[طلاق المريض مرض الموت يصح ولكن زوجته ترث منه إن مات وهي في العدة]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 274 قرار 238 تاريخ 31/5/1954، المرشد لأديب استانبولي، قا/712/.




17 ـ الميراث :
في الطلاق الرجعي إذا توفي أحد الزوجين والمرأة في العدة فإن الآخر يرثه لأن الزوجية لا تزال قائمة والحل والملك باقيان.بينما في الطلاق البائن لو مات أحد الزوجين ولو قبل انقضاء العدة لا يرثه الآخر إلا في طلاق الفرار.
وفي المخالعة لا توارث بين الزوجين باعتبار هذه الفرقة طلاق بائن، وقد نصت محكمة النقض على اجتهادات عديدة في هذا المجال نذكر منها:


[يجب تحديد نوع الطلاق قبل البحث فيما إذا كان واقعاً في مرض الموت أم لا]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 294 قرار 286 تاريخ 9/6/1970، المرشد لأديب استانبولي، قا/713/.



[إن المطلقة بائناً لا ترث من زوجها المتوفى في العدة لأن التوارث بين الزوجين لا يكون إلا في حال قيام العقد الصحيح أو إذا كانت الوفاة في عدة الطلاق الرجعي]
نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 81 قرار 137 تاريخ 30/4/1983، المصدر السابق، قا/711/.

[المحامية لما وراق]

الشروع في ارتكاب الجريمة



الشروع كما عرفته الفقرة الأولى من المادة /199/من قانون العقوبات السوري هو :[ كل محاولة لارتكاب جناية بدأت بأفعال ترمي مباشرة إلى اقترافها تعتبر كالجناية نفسها إذا لم يحل دون إتمامها سوى ظروف خارجة عن إرادة الفاعل . ]
ويتبين من هذا التعريف بأن الشروع يتكون من ركنين :
آ ـ الركن المادي : وهو البدء بالتنفيذ .

[- الشروع بالجريمة هو البدء بالتنفيذ بعمل إيجابي يوصل رأساً إلى النتيجة المقصودة.
- البدء بالتنفيذ عمل موضوعي يختلف باختلاف الجرائم.
- أعمال التحضير لا تستمد عقوبتها من الجرم الأصلي ولا تكون معاقبة ما لم تكن بنفسها عملاً إجرامياً.
- أعمال التنفيذ أو الشروع تستمد عقوبتها من الجرم نفسه وهي معاقب عليها.]
(نقض سوري – أحداث - أساس 20 - قرار 658 - تاريخ 11/10/1980 - جرائم الاغتصاب للأستاذ عبد الناصر سنان ص200 – 212 - 213)



ب ـ الركن المعنوي : وهو توفر القصد الجرمي .
[ لا بد للاتهام بجرم الشروع في القتل من توافر أركانه والتأكد من القصد الجرمي الذي يتطلب إرادة ارتكاب جريمة معينة، ولا يوجد في القانون شروعاً مجرداً من غير جريمة محددة ويترتب على ذلك أنه إذا لم تتحدد إرادة المجرم بالاتجاه إلى إحداث نتيجة جرمية معينة فلا محل للشروع ولا وجه للعقاب إلا إذا كان النشاط الذي صدر عنه يعد جريمة قائمة بذاتها وكانت الإرادة الصادرة عنه تصلح لأن تقوم بها هذه الجريمة.
يترتب على اعتبار القصد الجرمي ركناً للشروع حصر نطاقه باستبعاد طوائف من الجرائم لا يعد القصد من أركانها، إذ يعني أنه يتخلف بالنسبة للشروع فيها أحد الأركان المتطلبة لقيامه فلا يكون الشروع فيها طبقاً للقانون مقصوراً من هذه الجرائم (الجرائم غير المقصودة التي لا يقوم فيها الركن المعنوي على القصد بل يفترض انتفاءه وتوافر الخطأ ومن ثم لا يمكن أن يكون للشروع فيها محل إذ ينقصه دائماً أحد أركانه) راجع شرح قانون العقوبات اللبناني للدكتور محمود نجيب حسني واجتهاد محكمة التمييز اللبنانية الغرفة الجزائية رقم348/238 تاريخ 3/4/1967 ورقم293/157 أساس تاريخ 10/4/1967. ]
( نقض سوري – عسكرية – أساس 451 - قرار586 - تاريخ 1/5/1982 - قاعدة 412 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 313 )




وبذلك يكون المشرع السوري قد اعتبر العزم الجنائي بذاته في بعض الجرائم سبباً مشدداً للعقاب، كما في حالة العمد في جريمة القتل العمد ، وقد اعتبره في بعض الحالات الاستثنائية موجباً للملاحقة وللمعاقبة حتى ولو لم يرق إلى مرحلة الشروع بالتنفيذ، مثل ذلك المؤامرة التي تستهدف ارتكاب الجرائم الواقعة على الدستور المادة /295/ معدلة عقوبات ، والمؤامرة الرامية إلى ارتكاب جرائم ماسة بالقانون الدولي الفقرة الثانية من المادة /279/ عقوبات ، وحسب نص المادة /260/ عقوبات فالمؤامرة هي كل اتفاق تم بين شخصين أو أكثر على ارتكاب جناية بوسائل معينة .



كما اعتبر أن التهديد معاقب عليه أيضاً حتى قبل أن يباشر الفاعل تنفيذ تهديده، المواد (559 ـ 564) عقوبات، فالواقع أن هذا العزم الجنائي خرج إلى عالم الوجود وأحدث اضطراباً، فهو يدعى باستعداد جرمي وقد اقترن بمظهر خارجي أحدث اضطراباً اجتماعياً، كالسلاح أو القول، أو الكتابة ، ومثلها الجناية المنصوص والمعاقب عليها بالمادة /326/ فهي الأخرى تعاقب على عصابة مسلحة بقصد سلب المارة والتعدي على الأشخاص أو الأموال أو ارتكاب أي عمل من أعمال اللصوصية حتى ولو لم يدخل بعد هذا القصد في حيز الشروع بالتنفيذ فهو على الأكثر فعل تحضيري والقانون يعتبره مع ذلك جناية ويعاقب فاعله أو الشركاء فيه على هذا الأساس .



وحول البدء بالتنفيذ في الشروع فقد اتخذت محكمة النقض موقفاً ثابتاً ومتوافقاً مع المشرع السوري وهو أن أحكامها في موضوع الشروع أصبحت أكثر ميلاً إلى الأخذ بالاتجاه الشخصي ، أي أن الفعل الذي لا يرمي مباشرة إلى إحداث الوفاة لا يعتبر بدء بتنفيذ جريمة قتل وإنما يعتبر الفعل إيذاء أي جريمة تامة قائمة بذاتها، فقد جاء في أحكامها :



[ لا يكفي مجرد إطلاقات النار في جريمة الشروع بالقتل بل من إقامة الدليل على أن الإطلاقات كان بقصد القتل . ]
( القضية 1457 لعام 2004 - قرار 1562 تاريخ 23/08/2004 - غرفة الإحالة – منشور في مجلة المحامون العددان /7-8/ لعام 2006 - ص 159)



[ النية الجرمية عنصر خاص في جرائم الشروع بالقتل ، ولا بد من إثباتها بشكل مستقل . ]
( القضية 2309 أساس لعام 2008 - قــرار 2320 لعام 2008 – تاريخ 24/8/2008 - منشور في مجلة المحامون العددان /1-2/ لعام 2010 - فقرة 64)



[ إن القصد من الأمور الباطنية التي تكشفها ظروف الحادث والشهادات والأعمال المادية المقترفة. وهذا ما أتى عليه الاجتهاد ويؤيده أحكام المادة /188/ عقوبات عام. ]
( نقض سوري – جناية - أساس 124 - قرار130 - تاريخ 11/2/1956 - قاعدة 411 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 313 )




[ يجب أن تتأكد المحكمة من نية الفاعل، فإذا أطلق شخص النار على آخر وأصابه في فخذه فلا بد من البحث عن حقيقة قصده، لأن هذه الإصابة في الفخذ لا تشكل خطراً على حياة المصاب، وهي لا تعتبر مقتلاً كالقلب، والرئتين، والرأس وما في حكمهم . ]
الغرفة العسكرية ـ رقم /1608/ تاريخ 5/12/1980.



[ ليس كل جرح بآلة قاتلة شروعاً في القتل، ولا بد من إثبات النية الخاصة. لذلك لا يعتبر شروعاً في القتل مجرد جرح شخص أو أكثر طالما لم يثبت نية الفاعل بالقتل . ]
( قرار محكمة النقض الغرفة الجنائية رقم /941/ تاريخ 16/8/1981 )
فالجرح هنا يشكل جريمة تامة قائمة بذاتها.




[ إذا لم تفض الأعمال الرامية إلى اقتراف جريمة إلى نتيجة بسبب ظروف لا علاقة لها بإرادة المتهم حالت دون ارتكابها كان الجرم في درجه الشروع وعليه فإذا دخل المتهم الدار وذبح عنزة ألقى بها خارج الجدار فلحق به رب المنزل فهرب اعتبر عمله شروعاً في جرم السرقة. ]
( نقض سوري – هيئة عامة – جناية قرار 706 لعام 1954- أساس 651 لعام 1954 - اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض ـ تصنيف ياسين دركزلي - قاعدة رقم 19 ) و ( قاعدة 398 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 310 )




[ لا بد لكل جريمة أن تمر بطور التحضير ثم دور التنفيذ.
وكان الشروع هو البدء بتنفيذ الجرم بعمل إيجابي يؤدي رأساً إلى النتيجة المقصودة منه ولم يبين القانون غاية الشارع من البدء بالتنفيذ لأنه عمل موضوعي يختلف في كل جريمة عن الأخرى فما كان في بعضها معتبراً من أعمال التنفيذ ويرمي إلى إبراز الجريمة إلى عالم الوجود فإنه يعد في البعض الآخر من أعمال التحضير فقط ولذلك وجب التفريق بين هذه الأفعال بصورة جلية لا تدع مجالاً للغموض والالتباس فأعمال التحضير ليس لها مدلول ظاهر ولا تكشف عن قصد الفاعل ولذلك فإنه لا تستمد عقوبتها من الجرم الأصلي ولا تعاقب ما لم تكن في نفسها عملاً مجرماً بالقانون وأما أعمال التنفيذ فهي وإن كانت خارجة عن الجرم إلا أنها مرتبطة به ارتباطاً وثيقاً وتكشف عن قصد الفاعل وإرادته وتدل على أنه جاد في إنجاز الجريمة التي اختطها لنفسه وتستمد عقوبتها من الجرم ذاته وتكون معاقبته واجبة على كل حال. ]
( نقض سوري - جناية أساس 95 قرار 49 - تاريخ 31 / 1 / 1965)




أنواع الشروع :
من خلال المواد /199 و200 و201/ من قانون العقوبات السوري نجد أن للشروع نوعان : ناقص وتام



آ - الشروع الناقص :

في هذا الشروع يقوم الفاعل بإجراء الأفعال الضرورية اللازمة لحصول النتيجة التي يسعى من أجلها، ولكن لقيام أسباب مانعة لم يكن مخيراً فيها، لم يتمكن من إتمام عمله فيتوقف على عتبة الجريمة، فمثلاً الشخص الذي سدد سلاحه ليطلق النار على آخر ومنعته ضربة على رأسه من شخص آخر كان واقفاً خلفه أو حال بينه وبين هدفه من أمسك سلاحه، أو من شهر سلاحاً في وجهه فأخافه فتوقف قبل إطلاق النار على هدفه، فإنه يكون في حالة الشروع الناقص.



[ ـ عدم قيام الدليل الكافي على أن نية الفاعل كانت تتجه إلى السرقة يجعل أركان جرم الشروع الناقص بالسرقة الموصوفة غير قائمة ويقتضي منع المحاكمة.
ـ الظرف المشدد الذي يضفي على السرقة وصفها الجنائي هو استخدام السارق العنف على الأشياء للوصول إلى المال المسروق وذلك بوسائل غير عادية.
ـ الشروع الناقص هو كل محاولة لارتكاب جناية بدأت بأفعال إيجابية تؤدي رأسا إلى النتيجة المقصودة إذا لم يحل دون إتمامها سرى ظروف خارجة عن إرادة الفاعل. ]
( القضية 1842 أساس لعام 1992 - قرار 46 لعام 1992 - تاريخ 1/2/1992 - منشور في مجلة المحامون العددان /7-8/ لعام 1993 )




[ يبقى فعل الاغتصاب في حيز الشروع الناقص إذا لم يكشف الفاعل عن عورته أو عورة من أراد اغتصابها.]
( القضية 24 أساس لعام 1993 - قرار 741 لعام 1993 - تاريخ 14/12/1993 - منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 1995 )




ب - الشروع التام :
في هذا الشروع يقوم الفاعل بإتمام كل الأفعال الضرورية لحصول النتيجة الجرمية المبتغاة، ولكن لوجود أسباب مانعة لم يكن هذا الفاعل مخيراً فيها لم تظهر الجريمة للوجود، فمثلاً الذي يطلق النار على شخص فلا يصيبه، إما لجهله بالرماية، وإما لأن خصمه قد تجنب القذيفة ببراعة فائقة، أو كالذي يدس السم في عرق من يريد قتله، وعندما يبدأ السم بأخذ مفعوله يُنجد هذا المصاب طبيب وينقذه من الموت.


أي في هذا النوع من الشروع كل الأفعال الضرورية قد تمت، ولكن الجريمة لم تتم، ويطلق بعض الفقهاء على هذا النوع من الشروع تعبير الجريمة الخائبة .




[ ـ تثبيت نية القتل من تكرار الطلقات .
ـ الشروع التام هو تحقيق جميع الأفعال التنفيذية ما عدا النتيجة التي لم تقع بسبب خارج عن إرادة الفاعل. ]
( القضية 4002 أساس لعام 1992 - قرار 36 لعام 1992 - تاريخ 28/1/1992 - منشور في مجلة المحامون العددان /7-8/ لعام 1993 )





الفرق بين الشروع الناقص والشروع التام :
في الشروع الناقص لا تكون الأفعال الضرورية قد تمت، وإنما تكون قد بُدئ بها، ولكن الفاعل قد مُنع من إتمامها .

أما الشروع التام فيكون الفاعل قد أتم كل الأفعال الضرورية ولكن الجريمة لم تتم ولم تظهر إلى حيز الوجود، أي لم تفضِ إلى مفعول، كما تنص المادة /200/ من قانون العقوبات السوري.

[ إذا توقفت أعمال التنفيذ لسباب خارجة عن إرادة الفاعل كان الشروع ناقصاً وفقاً للمادة 199 من قانون العقوبات وإذا تمت جميع أعمال التنفيذ ولم تظهر الجرمية إلى عالم الوجود كان الشروع تاماً وفقاً للمادة 200 من قانون المذكور.. وعليه فالاقتراب من المال ووضع يده عليه ولم يتمكن من أخذه أصبح الشروع ناقصاً أما إذا استولى على المال وأخرجه عن حيازة صاحبه وجعله في قبضة يده وتحت تصرفه فالسرقة تامة وليست شروعاً. ]
(نقض سوري ـ جناية أساس 386 - قرار 412 - تاريخ 14 / 6 / 1964 )




فلكي نفرق بين الشروع الناقص والشروع التام، يجب أن ننظر إلى نوع الجريمة المراد ارتكابها ويجب على المحكمة إجراء هذا النظر والبحث فإن لم تفعل، ينقض حكمها .




[ جرم اغتصاب امرأة لا يتم إلا بالإيلاج فإذا لم يتم الإيلاج فإن الفعل يظل شروعا ً، فإذا ثبت أن المعتدى عليها عذراء فإن الفعل لا يكون تاماً. ]
( قرار محكمة النقض - الغرفة الجنائية - القرار رقم /846/ - تاريخ 3/5/1987. )




كما إن النتيجة ليست هي وحدها المقياس لتعيين نوع الشروع، ذلك لأن الجريمة قد تكون تامة قبل أن يتوصل الفاعل إلى النتيجة، فمثلاً من يزور أوراقاً يعتبر مرتكباً لجرم تام بمجرد تزويره قبل استخدام الوثائق المزورة.


وجرم استعمال المزور مختلف ومستقل عن التزوير، وهذا الأخير تتحقق نتيجته بذات حصوله بغض النظر عن الغرض الذي يتطلع الفاعل إلى استعماله وأما التزوير كجرم تام فإنه يقبل الشروع كما في المثل التالي:كاتب عدل يضبط وهو يباشر التحريف في سجله.



[ إن مجرد وجود الأختام في حيازة الشخص لا يشكل جرماً ولا يمكن مساءلته ما لم يثبت استعمالها في ختم أوراق ونسبها لأمر يتعلق بهذه الأختام.
إن تهيئة الأختام لاستعمالها لا ترمي مباشرة لاقتراف التزوير إنما تعتبر الأعمال التحضيرية غير المعاقبة. ]
( الغرفة الجنائية - أساس449 - قرار282 - تاريخ 22/4/1989 - قاعدة 401 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 311 )





فهذا يعني أنه يجب على القاضي النظر والبحث في تعيين الجرم، هل هو تام، أم أنه لا يزال في مرحلة الشروع، فإذا تبين له أنه شروع وجب عليه أن يبين نوعه، وهذا لا يكون بالنظر إلى وصول الفاعل للنتيجة أم لا، وإنما يكون بالنظر إلى الفعل المعاقب، ومعرفة ما إذا كان يحوي كل عناصر الجريمة كما ذكرها القانون، ثم بعد ذلك يبحث عن السبب الذي حال دون حصول النتيجة الجرمية، وفي أي نقطة ومرحلة أخفق فيها.





[ على محكمة الموضوع لتجريم الطاعن بجناية الشروع التام بالقتل العمد التحقق بشكل دقيق عن توافر ركن العمد و البحث في هذا الركن بشكل مفصل ومستقل . ]
( القضية 7361 أساس لعام 1993 - قرار 163 لعام 1993 - تاريخ 12/1/1993 - منشور في مجلة المحامون العددان /3-4/ لعام 1994 )




[ جرم الشروع بالقتل في حال ثبوته جرم جنائي الوصف ويخرج عن اختصاص محاكمالبداية .]
( القضية 13970 أساس لعام 2007 - قــرار 3417 لعام 2007 – تاريخ 25/6/2007 - منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 2009 – الفقرة 732 – صفحة 1401)







صور الشروع :
من الصور التي تدور في مجال الشروع، الجريمة الخائبة والجريمة المستحيلة.
ـ الجريمة الخائبة : عندما يقوم الفاعل بتنفيذ مشروعه الإجرامي، بأن يقوم بالأعمال كافة التي من شأنها أن توصله إلى النتيجة الجرمية، ولكنه لا يصل إليها وذلك بسبب خارج عن إرادته ، كأن يكون قد أطلق الرصاص من مسدسه، إلا أنه لضعف إمكانيته بالرماية أخطأ هدفه، فهذا ما نقول عنه أنه الجريمة الخائبة.




ـ الجريمة المستحيلة :عرف الفقهاء الجريمة المستحيلة بأنها الجريمة التي ليس في الإمكان تحققها، وهي بعكس الجريمة الخائبة التي كان من الممكن تحققها على الصورة التي ارتكبت عليها ولكنها خابت لظروف عارضة لا دخل لإدارة الفاعل فيها ، ومثالها من يطلق النار على شخص بقصد قتله، فيكون هذا الشخص ميتا قبل ذلك.





الفرق بين الشروع والجريمة الخائبة :
[1] في الشروع يقوم سبب خارجي بين الفاعل، وعدم إمكانيته متابعة الأعمال التنفيذية التي تحقق النتيجة الجرمية .

أما في الجريمة الخائبة فإن جميع الأعمال التنفيذية قد تمت، ولكن عدم تحقق النتيجة الجرمية سببه خارجي لا علاقة لإرادة الفاعل فيه.

[2] الجريمة الخائبة أكثر خطورة من الشروع الذي توقف مفعوله قبل إتمام كل الأعمال التنفيذية الرامية لتحقيق النتيجة.

[3 ] نقطة الاتفاق بينهما ، هي أن في كل منهما لم يتمكن الفاعل من تحقيق هدفه بسبب خارجي، ولكن توقيت وقوع السبب الخارجي يختلف بينهما.
ففي الشروع يتدخل السبب الخارجي أثناء قيام الأعمال التنفيذية.
أما في الجريمة الخائبة فلا يتدخل السبب الخارجي إلا بعد إتمام الأعمال التنفيذية ويقف دون تحقق النتيجة.




الفرق بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية :
[1] الاستحالة النسبية ترجع لعدم حصول النتيجة الجريمة لظروف عابرة لولا حدوثها لكانت النتيجة قد تمت .
أما الاستحالة المطلقة فترجع لطبيعة الموضوع الذي يراد تحقيق النتيجة فيه، أو إلى طبيعة ظروفها .

[2] في حالة الاستحالة المطلقة من حيث الموضوع يطلق شخص الرصاص على آخر بقصد قتله فإذا هو ميت من ذي قبل.
أما في حالة الاستحالة النسبية من حيث الموضوع يحاول شخص سرقة شيء من جيب أحد الأشخاص فإذا بالجيب فارغ.


[3] في حالة الاستحالة المطلقة من حيث الوسيلة يقوم أحد الناس باستعماله في تسميم عدوه مادة غير ضارة مطلقاً كالسكر والملح.


أما في حالة الاستحالة النسبية من حيث الوسيلة يمسك أحدهم بندقية بقصد قتل شخص آخر فلا تخرج الرصاصة لعدم اشتعال البارود.






مقارنة بين الشروع الناقص والجريمة الخائبة والجريمة المستحيلة في قانون العقوبات السوري :
ـ في حالة الشروع الناقص : لم يتم الأفعال الرامية إلى إحداث الجرم في الأفعال التنفيذية بسبب خارج عن إرادة الفاعل، ولو لم يكن هذا السبب الخارجي لتمت الجريمة (المادة /199/ عقوبات) وتدعى هذه الجريمة بالجريمة الموقوفة.


ـ في حالة الجريمة الخائبة : فإن الأفعال التنفيذية قد تمت بكاملها، إلا أن الجرم لم يتحقق، وذلك بسبب ظرف خارجي خارج عن إرادة الفاعل، وكان بإمكان الجرم أن يتحقق لولا هذا السبب الأجنبي (المادة /200/) عقوبات.



ـ أما في حالة الجريمة المستحيلة : فإن الأفعال التنفيذية قد تمت، لكن الجرم لم يتحقق والنتيجة الجرمية أيضاً، لأنها غير قابلة للتحقق بسبب استحالة موضوعها (المادة /202/ عقوبات).








عقوبة الشروع في ( الجنايات والجنح والمخالفات ) والتخفيض الجوازي لها :


أولاً : عقوبة الشروع في الجنابات :



= نصت المادة /199/ من قانون العقوبات السوري على ما يلي :
1 ـ كل محاولة لارتكاب جناية بدأت بأفعال ترمي مباشرة إلى اقترافها تعتبر كالجناية نفسها إذا لم يحل دون إتمامها سوى ظروف خارجة عن إرادة الفاعل.
2 ـ على أنه يمكن أن تخفض العقوبات المعينة في القانون على الوجه الآتي: يمكن أن تستبدل عقوبة الإعدام بالأشغال الشاقة المؤبدة أو بالأشغال الشاقة المؤقتة من عشر سنوات إلى عشرين سنة وأن تستبدل الأشغال الشاقة المؤبدة بالأشغال الشاقة المؤقتة لسبع سنوات على الأقل وأن يستبدل الاعتقال المؤبد بالاعتقال المؤقت لسبع سنوات على الأقل.
ويمكن أن يحط من أية عقوبة أخرى من النصف إلى الثلثين.
3 ـ ومن شرع في فعل ورجع عنه مختاراً لا يعاقب إلا على الأفعال التي اقترفها وكانت تشكل بحد ذاتها جرائم.




[ إن التخفيض القانوني الوارد في أحكام الشروع هو تخفيض جوازي للمحكمة بدليل كلمة (ويمكن) فإذا ما خفضت المحكمة العقوبة الأصلية، فإنها ليست ملزمة بتخفيضها إلى الحد الأدنى. ذلك أن عبارة (من النصف إلى الثلثين ) تضع المحكمة أمام الخيار في أن تخفض إلى النصف أو إلى الثلثين أو إلى ما بين النصف والثلثين. ]
( جناية - أساس996 - قرار867 - تاريخ 30/9/1984 - قاعدة 410 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 313 - وجرائم الاغتصاب للأستاذ عبد الناصر سنان ص206 )





[ إن القانون لا يعاقب من شرع في فعل ورجع عنه مختاراً ما لم تكن الأفعال التي اقترفها تشكل بحد ذاتها جرائم الفقرة الثالثة من المادة /199/ عقوبات عام.
إن تطبيق الفقرة /3/ من المادة 199 عقوبات والعدول الطوعي يوجب معاقبته عن الأفعال التي صدرت عنه وهي تشكل بحد ذاتها جريمة الفعل المنافي للحياء على قاصر. ]
( جناية - أساس11- قرار189 - تاريخ 16/4/1985 - قاعدة 407 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 312 )




[ على المحكمة أن تبحث العدول الطوعي من المتهم عن إجراء الفعل المنافي للحشمة وتحصر مساءلة الفاعل على الأفعال التي اقترفها وتشكل بحد ذاتها جرائم وفقاً لأحكام المادة 199/ عقوبات. ]
( جناية -أساس250 - قرار575 - لعام 1986- قاعدة 408 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 313 )









= ونصت المادة /200/ من قانون العقوبات السوري على ما يلي:
إذا كانت جميع الأعمال الرامية إلى اقتراف الجناية قد تمت غير أنها لم تفض إلى مفعول بسبب ظروف لا علاقة لها بإرادة الفاعل أمكن تخفيض العقوبات على الوجه الآتي:
يمكن استبدال الإعدام بالأشغال الشاقة المؤبدة أو المؤقتة من عشر سنوات إلى عشرين سنة.
وأن تستبدل الأشغال الشاقة المؤبدة بالأشغال الشاقة المؤقتة من عشر سنوات إلى عشرين سنة.
وأن يستبدل الاعتقال المؤبد بالاعتقال المؤقت من عشر سنوات إلى عشرين سنة ويمكن أن يحط من أية عقوبة أخرى حتى نصفها.
ويمكن أن تخفض العقوبات المذكورة في هذه المادة حتى الثلثين إذا حال الفاعل بمحض إرادته دون نتيجة فعله.



[ كل محاولة لارتكاب جناية بدأت بأفعال ترمي مباشرة إلى اقترافها تعتبر كالجناية نفسها إذا لم يحل دون إتمامها سوى ظروف خارجة عن إرادة الفاعل (ف1 مد199 ق.ع).
إن تخفيف العقوبة في حالة الشروع الناقص أو التام المنصوص عنه في مد 199 و 200 ق.ع هو تخفيف تقديري لا قانوني وللمحكمة الخيار في حالتي الشروع الناقص أو التام تخفيض العقوبة وفقاً للأسس التي حددها القانون ولها أن تبقيها بحدها الأصلي دون تخفيض لأن ذلك يعود لمطلق تقديرها، إلا أنه ليس لها أن تأخذ بتخفيضين تقديريين في آن واحد في هذا الموضوع كان تخفيض العقوبة مرة بسبب الشروع ومرة ثانية للأسباب المخففة أو بالعكس كما استقر الاجتهاد ( أ.ح رقم712 قرار681 تاريخ 22/8/1978). ]
( نقض سوري – أحداث - أساس 423 - قرار215 - تاريخ 29/5/1982 - قاعدة 413 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 314 - وجرائم الاغتصاب للأستاذ عبد الناصر سنان ص205 – 206 )





[ إن الشارع ترك للمحكمة الخيار في حالتي الشروع الناقص أو التام بتخفيض العقوبة وفقاً للأسس التي حددها القانون، ولها أن تبقيها بحدها الأصلي دون تخفيض فإن ذلك يعود لمطلق تقديرها. ]
( نقض سوري – أحداث – أساس 359 - قرار108 - تاريخ 19/4/1982 - قاعدة 414 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 315 - و جرائم الاغتصاب للأستاذ عبد الناصر سنان ص207 )





[ إن تخفيض العقوبات المنصوص عنها في المادتين 199 و 200 ق.ع أمر جوازي وليس إلزامياً، وللمحكمة وحدها تخفيض العقوبة في حالتي الشروع التام أو الناقص أو حجبها ويعود ذلك لمطلق تقديرها. ]
( نقض سوري – أحداث - أساس 413 - قرار181- تاريخ 12/5/1982 - قاعدة 415 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 315 )





= ونصت المادة /202/ من قانون العقوبات السوري على ما يلي:
1 ـ يعاقب على الشروع وأن لم يكن في الإمكان بلوغ الهدف بسبب ظرف مادي يجهله الفاعل.
2 ـ على أن الفاعل لا يعاقب في هذه الحالة إذا أتى فعله عن غير فهم.
3 ـ وكذلك لا يعاقب من ارتكب فعلاً وظن خطأ أنه يكون جريمة.



[ اعتبر المشرع الجريمة المستحيلة حالة من حالات الشروع أو صورة من صور الجريمة الخائبة، وعاقب فاعليها بمثل العقوبة التي يفرضها على مرتكب الشروع. واستثنى القانون من العقاب حالتين :
الأولى – إذا أتى الفاعل فعله عن غير فهم (ف2 مادة 202 ).
الثانية – إذا ارتكب فعلاً مباحاً وظن خطأً أن هذا الفعل يكون جريمة ما (ف3 مادة 202 ). ]
( نقض سوري – جناية - أساس 1193 - قرار38 - تاريخ 10/1/1981- قاعدة 416 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 315 و جرائم الاغتصاب للأستاذ عبد الناصر سنان ص 204 )




* يتضح من تلك المواد أن الجرم التام يعرّض فاعله لكامل العقوبة المنصوص عنها في القانون وكذلك الشروع بنوعيه .



[ إن الشروع في الجناية كالجناية نفسها بكافة نتائجها وظروفها. فالشروع بالقتل يساوي القتل بنتائجه وآثاره لوحدة العلة الجامعة بين الجرمين مع فرق النتيجة التي لم تكن باختيار الفاعل. ]
( جناية - أساس978 - قرار523 - تاريخ 16/6/1984 - قاعدة 402 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 311 )



لكن المشرع السوري بعد أن أقر مبدأ المساواة هذا، أباح للقاضي أن يخفض العقوبة بموجب النظام الذي حدده له إذا كان المجرم يستحق الرحمة.






* التخفيض الجوازي لعقوبة الشروع في الجنايات :
أعطى المشرع السوري للقاضي إمكانية تخفيض العقوبة إذا شاء في حالة الشروع الناقص في الجنايات، وفيما عدا تلك الحالات المحددة قانوناً، فإن تخفيض العقوبات الجنائية التي لم يذكرها الشارع يكون بتخفيضها بمقدار نصفها أو ثلثيها.




1 ـ في حالة الشروع التام بالجنايات :
تكون عقوبة الشروع التام نفس عقوبة الجرم التام مع إمكانية القاضي إذا أراد تخفيض العقوبة كالتالي :
إذا كانت الجناية معاقباً عليها بالإعدام، جاز للقاضي أن يخفض العقوبة فيقضي بالأشغال الشاقة المؤبدة أو بالأشغال المؤقتة من اثنتي عشر سنة إلى عشرين سنة.

إذا كانت معاقبته بالأشغال الشاقة المؤبدة، جاز للقاضي أن يحكم بالأشغال الشاقة المؤقتة من عشرة إلى عشرين سنة.

وإذا كانت معاقبته بالاعتقال المؤبد، جاز الحكم بالاعتقال المؤقت من عشرة إلى عشرين سنة.
أما في العقوبات الجنائية الأخرى يحق للقاضي أن ينزل بالعقوبة حتى نصفها، وفي حال أن الفاعل حال بمحض إرادته دون حصول النتيجة، جاز للقاضي أن يخفض العقوبة أكثر من النصف فيسقط من العقوبة حتى ثلثيها ويكتفي بالثلث.




[ التخفيف عن المفتري لا يتم إلا إذا رجع عن افترائه قبل أي ملاحقة. ]
( جناية - أساس47 - قرار259 -تاريخ 7/6/1962 - قاعدة 403 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 311 )






2 - في حالة الشروع الناقص بالجنايات :
تكون عقوبة الشروع الناقص في الجنايات نفس عقوبة الجريمة التامة مع منح القاضي إمكانية تخفيض العقوبة كما يلي :

- يمكن أن تستبدل عقوبة الإعدام بالأشغال الشاقة المؤبدة أو بالأشغال الشاقة المؤقتة من عشر سنوات إلى عشرين سنة.
- وأن تستبدل الأشغال الشاقة المؤبدة بالأشغال الشاقة المؤقتة لسبع سنوات على الأقل،
- وأن يستبدل الاعتقال المؤبد بالاعتقال المؤقت لسبع سنوات على الأقل.
- ويمكن أن يحط من أية عقوبة أخرى من النصف إلى الثلثين.
- ومن يقدم على الشروع في فعل ويرجع عنه مختاراً، لا يعاقب إلا على الأفعال التي اقترفها وكانت تشكل بحد ذاتها جرائم.





[ في حال الجريمة المشروع بها يصار إلى تحديد عقوبة الشروع ثم يصار إلى تطبيق الظروف الأخرى. ]
(نقض سوري – جناية - أساس 375 - قرار 295 - تاريخ 25/3/1967 - موسوعة جرائم الأمن الاقتصادي للأستاذ عبد الناصر سنان الجزء الأول صفحة 30 )




[ إن تخفيض العقوبات المنصوص عنها في المادتين /199 ـ 200/ أمر جوازي وليس إلزامياً للمحكمة وحدها تخفيض العقوبة في حالتي الشروع التام أو الناقص أو حجبها ويعود ذلك لمطلق تقديرها. ]
( نقض سوري ـ أحداث 413 قرار 181 تاريخ 12/5/1982. )




لقد نصت أكثر قوانين العقوبات على إعفاء من يشرع في التنفيذ إذا توقف عن إتمام الجريمة التي بدأها ، غير أنه في هذه الحالة يعاقب على الفعل الذي ارتكبه إذا كان يشكل جرماً بذاته، وذلك دون النظر إلى قصده:
فمثلاً لو تسلق رجل جداراً ليقتل رجل آخر في فراشه، ونفذ إلى الغرفة وصوب سلاحه إلى الشخص النائم، غير أن رعشة قوية من عاطفة جياشة مستيقظة تلبسته، فرجع دون أن يرتكب جريمته، فهنا لا يعاقب هذا الشخص إلا على التسلق وحده، وفقاً لأحكام المادة /557/ وما بعدها من قانون العقوبات السوري، إذاً فلكي لا يعاقب هذا الشخص يجب أن يكون عدوله عن ارتكاب جريمته اختيارياً، وإذا تحقق للمحكمة أن عدوله كان باختياره فليس لها أن تعلق أهمية على السبب الذي جعله يعدل، قد يكون الخوف الذي سيطر عليه، وقد تكون استفاقةً لضميره، وقد يكون خوفه وجزعه من العقاب.


إن الأساس الذي يجب على المحكمة التأكد منه هو أن العدول تلقائياً فقط، أما إذا كان سبب العدول خارجياً ، مادياً أو معنوياً ، فإن العقاب واجب فقد يكون العدول بسبب مقاومة الضحية، أو تدخل شخص آخر، فهذا ليس مانعاً من العقوبة.



· لو أن رجلاً يطلق رصاصة على رجل آخر فأخطأه، وكان بإمكانه أن يفرغ كل رصاصاته عليه، ولكنه لم يفعل بمحض اختياره، فهل يعاقب كشارع أم يعفى من العقوبة، كشخص عدل باختياره وطوعه عن ارتكاب الجريمة ... إن أكثر الفقهاء متفقون على أنه لا يعفى من العقوبة، لأن الفاعل في هذه الحالة قد أخطأ الهدف بسبب خارج عن إرادته، وهذا يدخل في نطاق الفقرة الأخيرة من المادة /200/ من قانون العقوبات السوري، والتي تنص على أنه: (يمكن أن تخفض العقوبة المذكورة في هذه المادة حتى الثلثين إذا حال الفاعل بمحض إرادته دون نتيجة فعله).



· مثال من نوع آخر، لو أن شخصاً ارتكب جرماً بصورة تامة وحقق النتيجة التي سعي إليها، ثم ندم على ما فعله، فقام من تلقاء نفسه بالتكفير عن فعلته وبإعادة الوضع إلى ما كان عليه قبل الجريمة، فهل يعاقب على ما ارتكب، أم أنه يعاقب عقوبة مخففة أم يعفى من العقاب ... لقد نص قانوننا السوري على تخفيف العقاب، ولكنه حدد مقدار التخفيف في المادة /200/ وترك مسألة منحه أو عدم منحه إلى القاضي الذي ينظر في الدعوى، وهذا فقط في الجنايات.




* بعض الجنايات التي لا يتصور الشروع فيها بحسب الظاهر :
1 ـ شهادة الزور : الشروع لا يتصور هنا، لأن الشاهد إما أن يصر على كذبه، وعندها يعاقب معاقبة الجرم التام، وإما أن يتراجع، وعندها لا يكون هناك شروع لعدم وجود المعاقبة، ذلك لأن الشاهد الكاذب يستطيع أن يتراجع عن شهادته في أي مرحلة كانت فيها الدعوى وقبل صدور حكم في أساس الدعوى، وفقاً لشروط المادة /399/ من قانون العقوبات السوري، دون أن يناله أذى.

وفي الواقع فإن مثل هذه الحالة لا تدخل في باب الشروع، ولكنها جريمة تامة ناجزة، غير أن القانون قرر العفو عنها عند التراجع، والسبب في ذلك تغليب مصلحة ابتغاء الحقيقة في الإدلاء بالشهادة على معاقبة الشاهد الكاذب.




2 ـ جناية القتل : المنصوص عنها في المادة /536/ من قانون العقوبات السوري الفاعل الذي يضرب آخر بشيء في يده ويقتله دون أن يكون قاصداً قتله، يعاقب بالأشغال الشاقة خمس سنوات على الأقل، والعلة أن نية القتل مفقودة، وهذا ينطبق على الجناية التي تسبب عاهة مستديمة الواردة في المادة /543/ من قانون العقوبات السوري.
هنا أيضاً لسنا أمام شروع بالقتل، ولكننا أمام فعل جرمي تام وناجز، تختلف فيه النتيجة عن قصد الفاعل.




3 ـ الإغراء في شهادة الزور: قانون العقوبات السوري اعتبر هذه الحالة من حالات التحريض ولكن التحريض لم يعد نوعاً من التدخل الفرعي، لأن تبعة المحرض مستقلة عن تبعية المحرض، فيعاقب من يغري إنساناً آخر بشهادة الزور حتى ولو رجع الشاهد الكاذب عن شهادته قبل الحكم في الدعوى.
والمادة /401/ من قانون العقوبات السوري خفضت نصف العقوبة عن الشخص الذي أديت شهادته الزور بتحريض منه، إذا كان الشاهد يعرضه حتماً لو قال الحقيقة، أو يعرض أحد أقربائه لخطر جسيم.




4 ـ جنايات وجنح الامتناع: الشروع فيها لا يمكن تصوره لأنها إما أن تقع، أو لا تبدأ.
إن الشروع في الجنايات يعاقب عليه بحسب المواد السابق ذكرها، ولكن عندما تنص مواد أخرى على معاقبة خاصة، فيجب تطبيق نصوص المواد الخاصة دون المواد /199/ وما بعدها من قانون العقوبات السوري، لأن هذه الأخيرة نصوص عامة، فالاعتداء على أمن الدولة يكون تاماً، سواء أكان الفعل المؤلف للجريمة تاماً، أو ناقصاً، أو مشروعاً فيه، هذا ما نصت عليه المادة /261/ من قانون العقوبات السوري.



إلا أن المشرع السوري أخذ بمبدأ المساواة في العقوبة بنص صريح بين الفعل التام والشروع، وذلك عن طريق التشديد من ذلك مثلاً نص المادة /31/ من قانون العقوبات الاقتصادية الصادر بالمرسوم التشريع رقم /37/ تاريخ 16/5/1966 حيث نصت على أنه : ( يعتبر الشروع في الجريمة الاقتصادية كالجريمة التامة ).
والمادة /7/ من قانون مكافحة الدعارة رقم /10/ لسنة /1961/ : ( يعاقب على الشروع في الجرائم المبينة في المواد السابقة بالعقوبة المقررة بالجريمة في حالة تمامها. )





ثانياً : عقوبة الشروع في الجنح والجنحة الناقصة:
نصت المادة /201/ من قانون العقوبات السوري على ما يلي:
1 ـ لا يعاقب على الشروع في الجنحة وعلى الجنحة الناقصة إلا في الحالات التي ينص عليها القانون صراحة.
2 ـ العقوبات المفروضة للجنحة التامة يمكن تخفيضها حتى النصف في الجنحة المشروع فيها وحتى الثلث في الجنحة الناقصة.



يتضح من هذه المادة أن الشروع في الجنح غير معاقب عليه، إلا إذا ورد نص صريح بالمعاقبة عليه فمثلاً
· لا يعاقب على الشروع في التزوير الجنحي المنصوص عنه في المواد /450/ وما يليها من قانون العقوبات السوري.
· ولا يعاقب على الشروع في إساءة الائتمان، لعدم وجود نص على معاقبتها.
ويمكن تخفيض العقوبة قانوناً وفق نص المادة /201/ الفقرة الثانية من قانون العقوبات السوري كما يلي:
العقوبة المفروضة للجنحة التامة، يمكن تخفيضها حتى النصف في الجنحة المشروع فيها، وحتى الثلث في الجنحة الناقصة.




[ إن جرم ممانعة موظف من القيام بأعمال وظيفته إذا لم تؤد إلى توقف العمل ولو لمدة مؤقتة يبقى الفعل في حيز الشروع الذي لا يعاقب عليه في الجرائم الجنحية إلا في الحالات التي ينص عليها القانون صراحة وذلك توفيقاً مع أحكام المادة 201 من قانون العقوبات العام. ]
( عسكرية - أساس648 - قرار718 - تاريخ 25/8/1976 - قاعدة 404 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 312 )




[ إذا بقيت الهوية خالية من اسم صاحبها وهويته فإن فعل التزوير يبقى في درجة الشروع التام المنطبق على المادة /200/ عقوبات عام وبمقتضى المادة /201/ منه لا يعاقب الشروع فيه إلا في الحالات التي ينص القانون عليها صراحة والقانون لم ينص على عقاب هذا الشروع. ]
( جناية - أساس517 - قرار505 - تاريخ 29/6/1955 - قاعدة 405 ـ شرح قانون العقوبات ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 312 )




ونصت المادة /202/ من قانون العقوبات السوري على ما يلي :
1 ـ يعاقب على الشروع وإن لم يكن في الإمكان بلوغ الهدف بسبب ظرف مادي يجهله الفاعل.
2 ـ على أن الفاعل لا يعاقب في هذه الحالة إذا أتى فعله عن غير فهم.
3 ـ وكذلك لا يعاقب من ارتكب فعلاً وظن خطأ انه يكون جريمة.
وعليه: فإن قانون العقوبات السوري نص في الفقرة الأولى من المادة /202/ على نظرية الاستحالة، ويعتبر الجريمة المستحيلة حالة من حالات الشروع، ويعاقب فاعلها بنفس العقوبة التي يفرضها على مرتكب الشروع.
وفي الفقرة الثانية نص على أن الفاعل يعفى من العقوبة إذا أتى عمله عن غير فهم.
ونص المشرع في الفقرة الثالثة من نفس المادة على أن الفاعل الذي يرتكب فعلاً ويظن خطأ أنه يكون جريمة، لا يعاقب على فعله الذي أتاه.


= إن الجنحة الناقصة هي كل فعل يرمي مباشرة إلى اقتراف جنحة، غير أنه لم يفضِ إلى مفعول لسبب خارج عن إرادة الفاعل.



فلمعرفة ما إذا كان الشروع في الجنحة معاقباً عليه أم لا يجب الرجوع إلى نص المواد التي تعاقب على الجريمة، فإذا لم يوجد نص على معاقبة الشروع في هذه الجريمة فلا عقاب، وإذا وجد النص فإن القاضي يطبق القاعدة العامة المذكورة في المادة /201/ من قانون العقوبات السوري، وهي أن معاقبة الشروع كمعاقبة الجرم التام، ولكن للقاضي أن يخفض العقوبة في الشروع الناقص حتى نصفها، وفي الشروع التام حتى الثلث.وهذا التخفيض متروك لرأي القاضي، فهو تخفيض جوازي.




فعند وجود نص يعاقب على الشروع في الجنح يجب الأخذ به وتطبيقه، كما هو الحال في المادة /638/ الخاصة بجرم السرقة والاغتصاب والتهويل، والمادة /702/ في اغتصاب العنوان التجاري.




ثالثاً : عقوبة الشروع في المخالفات :
لا يوجد عقاب على الشروع في المخالفات كلها.






* أسباب التفرقة في عقوبة الشروع بين الجنايات والجنح والمخالفات :
إن الشروع في الجنايات هو على درجة عظيمة من الخطر والخطورة، مما كان لا بد من توجه المشرع إلى إيقاع العقاب، فضلاً عن أن جرائم الجنايات هي جرائم مقصودة، وفي الشروع فيها تتوفر الأركان الجرمية بما فيها خاصة القصد الجرمي الجنائي لدى الفاعل.


أما في الجنح، وباستثناء الجنح الواردة في قانون العقوبات الاقتصادية ، فإن الشروع فيها لا يستوجب العقاب، إلا إذا نص القانون على ذلك، لأنها ليست كلها جرائم مقصودة، ثم إنها على كل حال ليست بدرجة خطورة الجرائم الجنائية الوصف.


أما في المخالفات فهي جرائم بسيطة، وغير مقصودة ولا يتصور الشروع فيها، وهي لا تشكل خطراً على المجتمع.



إن القاعدة العامة هي أن الشروع في الجنايات معاقب عليه دائماً، أما في الجنح فهو غير معاقب عليه، إلا استثناءاً إذا جاء نص صريح على معاقبته، أما في المخالفات فلا يوجد عقاب على الشروع فيها.

[المحامية لما وراق]

الفرق بين القضاء العادي والقضاء المستعجل

[1] يجب أن يتوفر في الدعوى صفة الاستعجال في الموضوع المطروح أمام المحكمة في القضاء المستعجل .
أما القضاء العادي فلا يتطلب هذه الصفة في الدعوى .

القضاء المستعجل يكون طابع الحكم فيه مؤقت ولا يمس في أصل الحق حيث أنه لا يجوز لقاضي الأمور المستعجلة أن يتعرض في حكمه لأساس الحق المتنازع عليه كما يحق لقاضي الأمور المستعجلة أن يعدل في الحكم الصادر عنه أو أن يرجع عنه متى زالت الأسباب التي دعت إلى إصداره.

[2] القضاء المستعجل هدفه الأساسي عدم البحث في موضوع النزاع وإنما اتخاذ تدابير وإجراءات سريعة وتثبيت واقع يخشى زواله أو الحفاظ على حق قائم أو أي شيء يخشى عليه من ضياع فرصة المحافظة عليه فالأمور المستعجلة كما عرفتها المادة /78/ من قانون أصول المحاكمات المدنية الفقرة الرابعة هي «المسائل التي يخشى عليها من فوات الوقت » .

أما إجراءات التقاضي أمام القضاء العادي فتتطلب وقت طويل من أجل إعداد وسائل الدفاع مما يؤخر البت في النزاع .

الأمور المستعجلة

عرفها القانون رقم 26 لعام 1938 بأنها:[ الحالات التي يلجأ أحد فيها إلى القضاء لوصف حالة قائمة أو لإجازة عملمستعجل صيانة لحقوق الطرفين من الضياع أو لتهيئة وسائل إثبات عند فصل الخصومة فيأساس الدعوى.]
وعرفتها كذلك الفقرة الرابعة من المادة 78 من قانون أصول المحاكمات المدنية بأنها :[ هي المسائل التي يخشى عليها من فوات الوقت. ]

وبذلك نرى أن المشرع السوري لم يحدد في المادة /78/ من قانون أصول المحاكمات المدنية المسائل التي يخشى عليها من فوات الوقت ولكن ترك ذلك لتقدير القاضي وقناعته في كل حالة تعرض عليه ومدى وجود العجلة فيها ..

« القضاء المستعجل ينظر فيما يخشى عليه من فوات الوقت ولدرء خطر داهم محقق. »
( نقض سوري - القضية 456 أساس لعام 1997 - قرار 49 لعام 1997 - تاريخ 6/3/1997 – منشور في مجلة المحامون العدد /7-8/ لعام 1997 . )

وقد اتفق رجال الفقه على أن المراد بلفظ الاستعجال : [ الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد المحافظ عليه باتخاذ إجراءات سرية لا تحتمل الانتظار ولا يمكن أن يتحقق عن طريق القضاء العادي ولو بتقصير المواعيد ويقع أمر الاستعجال في كل حالة يراد منها درء ضرر مؤكد قد يتعذر قدراته أو إصلاحه. ]

وبالتالي يستخلص القاضي توافر عنصر العجلة من خلالوجود خطر حقيقي محدق وحال يبرر اتخاذ إجراء معين بطلب من المدعي للمحافظة على حقوقهودرء هذا الخطر بما يكفل صيانة هذا الحق أو تثبيته أو حمايته.

« - يقصد بالمسائل المستعجلة المسائل التي يخشى عليها من فوات الوقت .
- إن ركن الاستعجال لا يتحقق إلا إذا كان هناك خطر واضح محدق أو مؤكد.
- وإن التراخي في إقامة الدعوى المستعجلة زمناً طويلاً ينفي العجلة، ولا يكون للقضاء المستعجل اختصاص النظر فيها. »
(نقض سوري - أساس مخاصمة 441 - قرار 411 - تاريخ 13/6/1995 - القاعدة رقم 93 صفحة 207 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي ، ومنشور في مجلة المحامون العدد /3-4/ لعام 1996 )

« يتعين على قاضي الأمور المستعجلة عند البت في الأمر المستعجل التثبت من جدية الحق المراد حمايته بالإجراء المطلوب . »
( نقض سوري - القضية 1887 أساس لعام 1993 - قرار 288 لعام 1993 - تاريخ 26/5/1993 - منشور في مجلة المحامون العدد /5-6/ لعام 1996 . )

المحكمة المختصة بالنظر بقضايا الأمور المستعجلة
نصت الفقرة الأولى من المادة /78/ من قانون أصول محاكمات مدنية : [ يحكم رئيس المحكمة البدائية في الأمور المستعجلة . ]
و نصت الفقرة الثانية من نفس المادة بأنه : [ في المراكز التي لا يوجد فيها محاكم بدائية يتولى قاضي الصلح الفصل في هذه الأمور . ]
كما أشارت الفقرة الثالثة من المادة نفسها على أنه : [ يبقى من اختصاص محكمة الموضوع الحكم بهذه الأمور إذا رفعت لها بطريقة التبعية . ]

أولاً: اختصاص محكمة البداية :
إن محكمة البداية هي المرجع المختص بالنظر في الأمور المستعجلة، ورئيس محكمة البداية هو قاضي الأمور المستعجلة، واختصاص رئيس محكمة البداية بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة هو اختصاص مطلق بحيث يشمل جميع الدعاوى الداخلية في اختصاص المحاكم البدائية أو غير الداخلة فيه مع مراعاة عدم التعدي على الموضوع أو اختصاص رئيس التنفيذ وعدم المساس بحقوق السلطة الإدارية.

« ـ اختصاص الأمور المستعجلة يعود لرئيس البداية.
ـ لا اختصاص لمحكمة الصلح فيها إلا تبعا لدعوى أصل الحق.
ـ تقديم طلب مستعجل استطرادا إلى محكمة الصلح في غرفة المذاكرة، لاحق للدعوى ، لا يسوغ اختصاص هذه المحكمة ويبقى من اختصاص البداية. »
( نقض سوري - القضية 559 أساس لعام 1997 - قرار 263 لعام 1997 - تاريخ 1/6/1997 - منشور في مجلة المحامون العدد /11-12/ لعام 1997 . )

ثانياً: اختصاص قاضي الصلح:
يتولى قاضي الصلح البت في الأمور المستعجلة في المراكز التي لا يوجد فيها محاكم بدائية، أما في حالة وجود محكمة بدائية في موطن المدعى عليه فيجب في هذه الحالة رفع الدعوى المستعجلة أمامها .
«إن صلاحية قاضي الصلح في المراكز التي لا يوجد فيها محاكم بدائية في البت بالأمور المستعجلة لا تحجب عن رئيس محكمة البداية التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه».
نقض مدني 457 تاريخ 15/11/1954م.

لأن رئيس محكمة البداية التي تقع في دائرتها موطن المدعى عليه يعتبر بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة صاحب اختصاص أيضاً للفصل في هذه القضايا، ما عدا المراكز التي لا يوجد فيها محاكم بدائية إذ يعود النظر فيها لقاضي الصلح حسب المادة /91/ أصول محاكمات والتي تنص على أنه: [ في الدعاوى المتضمنة اتخاذ إجراء مؤقت أو مستعجل يكون الاختصاص للمحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه أو المحكمة المطلوب حصول إجراء في دائرتها . ] .

« محكمة البداية التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه أو المحكمة المطلوب حصول الإجراء في دائرتها هي المختصة بالقضايا المستعجلة ما عدا المراكز التي لا يوجد فيها محاكم بداية إذ يعود أمر النظر فيها لقاضي الصلح ».
( نقض رقم241 تاريخ 18/6/1958- مجلة القانون ص588 لعام 1959. )

وهنا لابد من التنويه إلى أن قاضي الصلح يتقيد بالأصول المتبعة أمام قاضي الأمور المستعجلة ويسري على قراراته المؤقتة المستعجلة ما يسري على الأحكام الصادرة عن قاضي الأمور المستعجلة وذلك لأن قاضي الصلح يقوم بالنظر بالأمور المستعجلة كنائب رئيس محكمة البداية.

«لئن خول القانون قاضي الصلح النظر في الأمور المستعجلة في المراكز التي لا يوجد فيها محكمة بداية التي من اختصاص رئيسها في الأصل الحكم في هذه الأمور إلا أن قواعد الأحكام الصلحية لا تطبق على حكم قاضي الصلح في هذه الحال الذي يجري عمله كنائب عن رئيس محكمة البداية ولذلك فإن أحكامه بمثابة الأحكام البدائية وتطبق عليها القواعد الواردة بشأن هذه الأحكام ».
( نقض 375 أساس 587 تاريخ 1957 )

وعليه فإنه يجب على قاضي الصلح أو قاض الموضوع أن يتقيد في معرض النظر في الأمر المستعجل المعروض أمامه بذات الأصول المتبعة لدى المحاكم البدائية، وتخضع الأحكام الصادرة بهذه الصفة عن قاضي الصلح. وقاضي الموضوع أياً كان إلى طرق ومواعيد الطعن التي تخضع لها الأمور المستعجلة.

« إن الحكم الذي يصدره قاضي الصلح في الأمور المستعجلة يبدأ ميعاد الطعن به من اليوم الذي يلي تبليغه»
(نقض رقم أساس 1811 قرار 701 تاريخ 21 / 7 / 1976 مجلة القانون 404 / 1976).(كتاب تقنين أصول المحاكمات ـ أديب استانبولي ـ شفيق طعمة ـ الجزء الثالث ـ الطبعة الثانية 1995 الصفحة 519 ـ 520)

«القضاء المستعجل هو في الأصل من اختصاص المحاكم البدائية بمقتضى المادة /78/ أصول وإن صدور الحكم عن قاضي الصلح في الحالات الاستثنائية لا يعدل شيئاً من طبيعة هذه الأحكام ولا يدخلها في عداد الأحكام الصلحية فتبدأ مواعيد الطعن فيها من اليوم الذي يلي تبليغها».
( نقض 95/47 لعام 1954م )

ثالثاً: اختصاص محكمة الموضوع بالقضايا المستعجلة المرفوعة إليها تبعياً :
تنص المادة /78/ أصول محاكمات في الفقرة الثالثة منها على أنه: [ يبقى من اختصاص محكمة الموضوع الحكم بهذه الأمور إذا رفعت لها طريق التبعية .

«إن قاضي الموضوع مختص بالأمر المستعجل بمجرد عرض النزاع عليها»
( اجتهاد محكمة النقض السورية رقم 465 لعام 1967 - مجلة المحامون العددين 10ـ 11 ص399. )

وبالتالي فإن رفع الدعوى إلى محكمة الموضوع لا يسلب القضاء المستعجل اختصاصه بالمسائل المستعجلة المتعلقة بها وعلى هذا فإن ولاية: إحدى المحكمتين لا تـنف ولاية المحكمة الأخرى .

«إن النص على أن يبقى من اختصاص محكمة الموضوع الحكم بهذه الأمور إذا رفعت إليها بطريق التبعية المادة /78/ أصول يرمي إلى الاحتفاظ بالقاعدة القائلة بأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع دون أن يهدف إلى تعطيل اختصاص قاضي الأمور المستعجلة».
( اجتهاد محكمة النقض رقم 275/ 162 تاريخ 1954 مجلة المحامون ص216 لعام 1954. )

« إن اختصاص القضاء المستعجل لا يسلب محكمة الموضوع اختصاصها بالفعل في مسألة مستعجلة ترفع إليها تبعاً للطلب الأصلي لأنه ليس ثمة مانع من تقديم الطلب المستعجل بصورة مستقلة بعد تقديم أصل الدعوى ».
( نقض 325/550 تاريخ 1957 مجلة المحامون ص282 لعام 1957. )

وإن أي تدبير مستعجل يقوم به قاضي الموضوع إن كان ذو صفة مستعجلة يكون قراره هذا قابلاً للاستئناف ويكون الحكم الذي تصدره محكمة الاستئناف مبرماً غير خاضع لرقابة محكمة النقض. وهذا ما نصت عليه المادة / 227 / من قانون أصول المحاكمات : [ يجوز استئناف الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها وتبت المحكمة المختصة في هذا الاستئناف بقرار لا يقبل أي طريق من طرق الطعن. ]

« يجوز استئناف الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها . وتبت المحكمة المختصة بهذا الاستئناف بقرار لا يقبل أي طريق من طرق الطعن . »
( نقض سوري – الغرفة المدنية الأولى - القضية 478 أساس لعام 2008 - قرار 374 لعام 2008 - تاريخ 4/6/2008 – منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 2009 - فقرة 616 - صفحة 1603 )

«التدبير المستعجل الذي يقوم به قاضي الموضوع وأن كان ذو صفة مستعجلة إلا أن مرجع الطعن فيه هو محكمة الاستئناف وقراره يكون بذلك مبرماً »
( نقض مدني 1985 تاريخ 1978 مجلة المحامون ص368 لعام 1978. )

« إذا قررت محكمة الموضوع اتخاذ تدبير مستعجل، فإن قرارها يكون قابلاً للاستئناف، ويكون الحكم الذي تصدره محكمة الاستئناف مبرما غير خاضع لرقابة محكمة النقض. »
(نقض رقم 17 تاريخ 18 / 1 / 1964 مجلة المحامون ص 415 لعام 1964).

« أحكام الاستئناف في القضايا المستعجلة مبرمة حتى لو خرجت المحكمة عن ولايتها أو تجاوزت اختصاصها. »
(نقض رقم 332 تاريخ 24 / 8 / 1968 مجلة المحامون 257 / 1968).

« الاستئناف في القضايا المستعجلة مبرمة حتى لو خرجت المحكمة عن ولايتها أو تجاوزت اختصاصها. »
(نقض رقم 332 أساس 856 تاريخ 24 / 8 / 1968 مجلة المحامون ص 257 لعام 1968)

« ان الأحكام المؤقتة الصادرة قبل الفصل في الموضوع عن محكمة البداية أو عن قاضي الصلح بصفته قاضيا للأمور المستعجلة والتي تستهدف اتخاذ تدبير مستعجل تقبل الطعن بطريق الاستئناف. »
(هيئة عامة رقم أساس 72 قرار 37 تاريخ 17 / 5 / 1977 مجلة القانون 1 / 1978). (نقض رقم أساس 2782 قرار 716 تاريخ 15 / 5 / 1978 مجلة المحامون 122 / 1978).

وميعاد الاستئناف لأحكام قاضي الأمور المستعجلة خمسةأيام تبدأ من اليوم الذي يلي تاريخ تبليغ الحكم كما جاء بالمادة /229/ من قانون أصول المحاكمات : [ 1 - ميعاد الاستئناف خمسة عشر يوماً للأحكام البدائية والصلحية القابلة للاستئناف وخمسة أيام لأحكام قاضي الأمور المستعجلة.
2- يبدأ الميعاد في اليوم الذي يلي تاريخ تبليغ الحكم ما لم ينص القانون على خلاف ذلك. ]

كما أنه لا حجية للحكم المستعجل أماممحكمة الموضوع التي لها أن تغير أو تبدل فيه جزئيا أو كليا أو أن تهدره بكاملة أوتلغيه أو تعدله باستثناء أحكام وصف الحالة الراهنة التي تبقى محل اعتبار دون أنتكون ملزمة لمحكمة الموضوع... ولا حجية للأحكام المستعجلة إلا بين طرفي الخصومةوخلفائهم ولا تسري على الغير ولا حجية لها تجاه الغير وبالتالي لا يجوز التمسك بهاضد شخص لم يمثل في الخصومة الصادرة فيها ... وحجية الحكم المستعجل مرهونة بثباتالوقائع والمراكز القانونية للخصوم على أنه إذا حصل تغيير أو تعديل في الوقائعالمادية أو المركز القانونية للطرفين جاز للخصوم عندئذ رفع دعوى ثانية بهدف إلغاءأو تعديل الحكم المستعجل الأول.

« ـ إن قاضي الأمور المستعجلة يحكم في القضايا المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت .
ـ إن قاضي الأمور المستعجلة يحكم استناداً لظاهر الأوراق دون تعد للموضوع.
ـ إن تقدير الأدلة من اطلاقات قاضي الموضوع ، والاقتناع بدليل دون آخر لا يشكل خطأ مهنياً جسيماً متى كان لهذا الدليل أصل في الأوراق.
ـ إن أحكام القضاء المستعجل تتصف بالصفة الوقتية وليس لها حجية في دعاوى الموضوع وهي بهذه الصفة لا تقبل المخاصمة. »
(قرار أساس مخاصمة 332 قرار 460 تاريخ 18/9/1996 القاعدة رقم 168 صفحة 410 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

« لا يترتب الحكم الصادر في مادة مستعجلة سوى حجية مؤقتة بن طرفي النزاع ولا تمنع هذا الحجية مراجعة الخصوم لمحكمة الأساس المختصة للفصل بأصل الحق وبالتالي لا وجه لسماع دعوى المخاصمة. »
(أساس مخاصمة 430 قرار 174 تاريخ: 9/4/1996 . )

ولابد من الإشارة إلى أن القانون أجاز لرئيس محكمة بداية الجزاء قبل موعد الجلسة أن يقدر الأضرار الحاصلة أو أن يجري كشفاً أو أي معاملة مستعجلة أخرى وذلك بنفسه أو بواسطة غيره إذا طلب المدعي الشخصي أو وكيله القانوني ذلك، أي أن رئيس محكمة بداية الجزاء يقوم بوظيفة قاضي الأمور المستعجلة بصدد الشق المدني المرتبط بالدعوى الجزائية بوصفه قاضياً للموضوع.

فالمحاكم الجزائية العادية هي محاكم موضوع وتنظر في دعوى الحق الشخصي إذا أقامها المتضرر أمامها تبعاً لدعوى الحق العام وبالتالي إذا طلب المدعي من المحكمة الجزائية الفصل في أمر مستعجل يكون من اختصاصها إذا كان متعلقاً بموضوع الدعوى عملاً بأحكام المادة /78/ أصول محاكمات مدنية في فقرتيها /3-4/ : [ 3- يبقى من اختصاص محكمة الموضوع الحكم بهذه الأمور إذا رفعت لها بطريق التبعية.

6- يحق لقاضي الأمور المستعجلة أن يقرر بناء على الطلب المقدم إليه وقبل دعوة الخصوم إجراء معاينة أو خبرة فنية في حالة العجلة الزائدة. ]

والمادة /185/ أصول محاكمات جزائية : [ لرئيس محكمة البداية قبل موعد الجلسة أن يقدر الأضرار الحاصلة أو أن يجري كشفاً أو أية معاملة مستعجلة أخرى وذلك بنفسه أو بواسطة غيره إذا طلب المدعي الشخصي ذلك..‏ ]

بعضاً مما يعتبر من الأمور المستعجلة بطبيعتها أو بنص القانون :
الأمور المستعجلة بطبيعتها هي المسائل التي يخشى من تأخيرها فوات الوقت لوجود خطر محدق لايكفي تقصير المهل في القضاء العادي لدفعه ويحتاج لإجراءات خاصة يتخذها قاضي الأمور المستعجلة دون المساس بأصل الحق , إما لوصف وتثبيت وضع راهن أو لاتخاذ قرار مؤقت للحفاظ على حق ظاهر أو لدرء خطر ريثما يتم إصدار قرار نهائي وكما أسلفنا فإنه يمتنع على قاضي الأمور المستعجلة التعدي على اختصاص رئيس التنفيذ أو المساس بحقوق السلطة الإدارية أو أعمال السيادة فمثلاً لا يحق له أن يعدل قائمة شروط البيع بالمزاد العلني أو أن يوقف تنفيذ قرار إداري أصولي أو أن يتصدى للإجراءات التي تتخذها الحكومة للحفاظ على الأمن وقاضي الأمور المستعجلة هو الذي يقدر توفر عنصر العجلة في المسألة التي ينظر فيها وإن تقديره غير خاضع لرقابة محكمة النقض‏ .

أما الأمور المستعجلة بنص القانون فلم يشترط المشرع أن يتوفر فيها فوات الوقت وإنما فرض على قاضي الأمور المستعجلة عند النظر فيها أن لا يمس أصل الحق واعتبر عنصر العجلة موجوداً فيها ولا مجال للبحث فيما إذا كان هذا العنصر متوفرا ولا مبرر للقاضي للبحث عنه لافتراض وجودهكما أن التصدي للفصل فيه لا يعتبر تدخلا في الموضوع أو مساسا بأصل الحق .

1 – طرد غاصب من عقار أو بطرد واضع اليد بغير سبب قانوني و دواعي العجلة فيها المحافظة على حق المالك وتمكينه من صيانة ماله وعدم حرمانه من الانتفاعبثمرات ملكه خلال مدة التقاضي العادية الطويلة .
« إن دعوى طرد الغاضب هي من صلب عمل قاضي الأمور المستعجلة ومن بعده محكمة الاستئناف، في حال تحقق شرطين: توفر صفة الاستعجال في الدعوى، وإن يستشف من ظاهر الوثائق والمستندات أن المدعى عليه يضع يده بغير مستند من القانون. »
(نقض سوري - أساس مخاصمة 489 - قرار 366 - تاريخ 4/6/1995 - القاعدة رقم 169 صفحة 413 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

2 – طلب وقف الأعمال و دواعي العجلة فيها تتجلى في عدم تمكين منيقوم بها (بغير حق ظاهر) من تغيير الأوصاف أو إحداث التبديلات أو تغيير واقع أوترسيخ وضع .
« ـ يعتبر طلب وقف الأعمال من الأمور المستعجلة.
ـ لا توجد صلة بين المواد التي تحدثت عنها دعاوى الحيازة في قانون أصول المحاكمات ومنها دعوى وقف الأعمال الجديدة وبين طلب وقف الأعمال كدعوى مستعجلة. »
(نقض سوري - القضية 1751 أساس لعام 1993 - قرار 258 لعام 1993 - تاريخ 17/5/1993 - منشور في مجلة المحامون العدد /5-6/ لعام 1996 . )

3 –وصف الحالة الراهنة وهو أجراء تحفظي يصور حالة مادية يتعذر إثباتها مستقبلا صيانة للدليل المثبت للحق من خطر الضياع كما أنه إثبات لوضع قائم بتاريخ الوصف وهو تصوير لواقع معين موجود.
ودواعي العجلة فيها الخوف من تبدل وتغير المعالم المطلوب إثباتها مع مضي الوقت فيضيع بذلك حق من له مصلحة فيها .

« إن الدعوى المستعجلة المقامة بطلب تثبيت الحالة الراهنة وفقاً للكشف والخبرة ليس من شأنها أن تقطع التقادم بالنسبة إلى موضوع الحق، لأنها ليست مطالبة بأصل الحق، وإنما هي إجراءات وقتية عاجلة لا تمس موضوع الحق، فلا تمس المطالبة تقادم الحق نفسه»
( نقض سوري - رقم 1865- أساس 3370 - تاريخ 11 / 10 / 1982 ـ مجلة المحامون ص412 لعام1983 )

4 –الحراسة القضائية وهو إجراء تحفظي وقتي تدعو الضرورة إليه ويجب أن لا يمس أصل الحق بل يصونه مؤقتاً دون أن يتعرض لموضوعه و دواعي العجلة فيها صيانة حقوق الشركاء وتمكينهم من الحصول على حقهم الذي يستأثر به أحد الشركاء .
« إن الخطر اللازم تحققه لإقرار اختصاص القضاء المستعجل بنظر دعوى الحراسة القضائية هو الخطر العاجل الذي يصل إلى مرحلة حادة لا تكفي في دونها إجراءات التقاضي العادية. »
( نقض سوري - أساس مخاصمة 661 - قرار 442 - تاريخ 25/6/1995 القاعدة رقم 178 صفحة 438 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

5 – إحداث حق مرور مؤقت لعقار على أخر إن كان العقار محصوراً ولايمكن الانتفاع به أو استغلاله بغير اتصال بالطريق العام بالمرور على العقار المجاور مع عدم المساس بحقوق الملكية ودواعي العجلة في إحداث حق مرور مؤقت لأرض ليس لها ممر على الطريق العام تتجلى في تمكين صاحب الأرض من استعمال أرضه ذلك أنه بدون تقرير هذا الحق يحرم صاحب الأرض من عناصر ملكه نهائياً التي تتجلى في الاستعمال والاستغلال ويبقى حق التصرف مجرداً من أي معنى .

6 - الإجازة بتمرير مجرى مياه بأرض الغير لعدم إمكانية إيصال المياه ألا عن طريق هذه الأرض .

7 - الإجازة بإجراء أعمال ضرورية لا غنى عنها لدرء خطر داهم أو لإبعاد خطر لا يمكن تداركه.

8 - الأمر بإزالة أشياء وضعها شخص في عقار أخر بغير إرادة مالكه.

9 - بيع منقول يخشى تلفه ودواعي العجلة في بيع منقول يخشى تلفه إمكانية تلف البضاعة أو إفسادها أو تبدل أسعارها وإمكانية حصول ضرر لأصحابها لا يمكن تداركه عبر لجوئهم إلى طريق التقاضي العادية .

10 - طلب سماع شاهد ودواعي العجلة في طلب سماع شاهد إمكانية حرمان من له مصلحة بسماع الشهادة من دليل قد يؤثر في الحق إن لم تسمع شهادته ويؤدي ذلك لضرر لا يمكن تلافيه بالنسبة له .

11 - طلب المالك إلزام مستأجر عقاره من تمكينه من إراءة مشتري العقار ودواعي العجلة في هذا الطلب إمكانية حرمان المدعي من فرصة بيع عقاره .

12 - طلب تسليم عقار مؤقتاً لمن يبدو أنه صاحب أرجح حق باستلامه ودواعي العجلة في طلب تسليم العقار تتجلى في تمكين صاحب الحق الظاهر أو الراجح من ممارسة حقه البادي للوهلة الأولى أنه حق بالتفضيل بالانتفاع بالعقار وصيانته .

13 - تمكين المستأجر من وضع يده على العين المؤجرة لو طرد منها بغير وجه حق.

14 - تمكين المستأجر الجديد من وضع يده على العين المؤجرة متى كان ظاهر عقدالإيجار صحيحا.

15 - وقف الأعمال التي يجريها المستأجر في العين المؤجرة له بدون اذن من المالك أو المؤجر.

16 - الترخيص للمستأجر بإجراء الإصلاحات العاجلة الضرورية مع عدم إلزام أي من الطرفين بتكاليفها وحفظ حق المستأجر بإقامة دعوى موضوعية بالتكاليف .

17 - الحجز الاحتياطي . المواد /312 - 322 / أصول محاكمات‏

18 - إكساء حكم المحكمين صيغة التنفيذ
« لا يعتبر حكم المحكمين واجب التنفيذ إلا بقرار يصدره رئيس المحكمة التي أودع لديها ذلك الحكم بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة بناء على طلب أحد ذوي الشأن . »
(نقض سوري - غرفة المخاصمة ورد القضاة - القضية 265 أساس لعام 2008 - قرار 22 لعام 2008 - تاريخ 5/2/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /9-10/ لعام 2009 - فقرة 553 - صفحة 1247 )

19 - الأمر بمنع المعارضة بوفاء قيمة شيك.

20 - تعيين وعزل مدير اتحاد أملاك طبقات البناء الواحد.

21 - الأمر بإجراء الترميمات العاجلة في البناء المشترك.

22 - الإجازة بتمرير المداخن والبواري وقساطل المياه المالحة عبر الشقق العليا والسفلى في بناء مشترك .

23 - وقف الأعمال التي يجريها أحد الشركاء في ملك مشترك.

24 - تقدير الكفالة الواجب تأديتها على صاحب السفينة ليتذرع بحصر المسؤولية.

25 - إعطاء إجازة لربان السفينة بالاقتراض.

26 - إعطاء الإذن لربان السفينة لبيع بعض البضائع لحاجة ملحة.

27 - الإذن للربان ببيع البضاعة التي لا يستلمها أحد أو إن كان رفض استلامها من كانت مرسلة إليه لتأمين أجرة السفينة.

28 - تعيين خبراء لتسوية الخسائر البحرية أن لم يتفق عليهم أصحاب العلاقة.

29 - تقدير أتعاب الحارس القضائي.

[المحامية لما وراق]

الحراسة القضائية

الحراسة من حيث المبدأ هي عقد من العقود المسماة في القانون المدني فقد عرفتها المادة /695/ من القانون المدني على أنها : [ عقد يعهد الطرفان بمقتضاه إلى شخص آخر بمنقول أو عقار, أو مجموع من المال يقوم بشأنه نزاع, أو يكون الحق فيه غير ثابت فيتكفل هذا الشخص بحفظه ورده مع غلته المقبوضة إلى من يثبت له الحق فيه. ]

الحراسة والوديعة :
الحراسة ليست إلا صورة من صور الوديعة التي يلتزم فيها المودع لديه بإيداع المال وحفظه ورده إلى المودع ... إلا أن هناك فروقاً بين الحراسة والوديعة نوردها فيما يلي :
1- الحراسة تكون في الأصل على الأشياء المتنازع عليها بخلاف الوديعة .
2-الحراسة تكون اتفاقية أو قانونية أو قضائية أما الوديعة فلا تكون إلا اتفاقية .
3- يغلب وقوع الحراسة على العقار وإن كان جائزاً وقوعها على المنقول , بينما يغلب أن تكون الوديعة على المنقول ويندر أن تكون على عقار .
4- الحراسة تكون في الأصل بأجر مجزٍ , أما الوديعة فيغلب أن تكون بدون أجر وإن صح ذلك فبأجر زهيد .
5- في الحراسة يكلف الحارس بإدارة المال الموضوع تحت حراسته أما المودع عنده المال فيقتصر دوره على حفظ المال دون إدارته وإن كان يصح أن يؤذن له باستعماله .
6- في الحراسة يلتزم الحارس في الأصل بالاستمرار في الحراسة إلى أن تنتهي أما في الوديعة فيجوز في الأصل أن يرد المودع عنده الوديعة قبل انتهاء العقد, إلا إذا حدد للوديعة أجل لمصلحة المودع .
7-في الحراسة يرد الحارس المال إلى من يثبت له الحق فيه وهو غير معروف عند بدء الحراسة , أما في الوديعة فيرد المودع عنده المال إلى المودع بمجرد طلب الأخير.

الحراسة والوكالة :
تختلف الحراسة عن الوكالة في عدة نقاط أهمها الفروق التالية :
1- في الحراسة يقوم الحارس بإدارة المال دون التصرف فيه , أما في الوكالة فقد يوكل إلى الوكيل أمر الإدارة والتصرف والتبرع وغير ذلك .
2- في الحراسة تكون أعمال الإدارة تبعاً للحفظ أما في الوكالة فيكون الحفظ تبعاً للإدارة.
3 - يتقاضى الحارس في الحراسة أجراً مجزياً , أما في الوكالة فالأصل أن تكون غير مأجورة وإن كان يمكن الاتفاق على غير ذلك .
ويكون أجر الحارس غير قابل للتعديل, أما إذا تقاضى الوكيل أجراً فيمكن تعديله زيادة أونقصاناً.
4- في بدء الحراسة لا يعلم الحارس لمن يرد المال , أما الوكيل فيعلم منذ البداية أنه ملزم برد المال إلى موكله .
5- إن الحراسة بعكس الوكالة لا تنتهي بموت من له الحق في المال .

أنواع الحراسة : للحراسة ثلاثة أنواع وهي :
1- الحراسة الاتفاقية : وهي الحراسة التي تتم من خلال اتفاق ذوي الشأن على إيداع المال المتنازع عليه تحت يد حارس حتى نهاية النزاع .
2- الحراسة القانونية : وهي الحراسة التي تكون بمقتضى القانون وبنص قانوني .
3- الحراسة القضائية : وهي الحراسة التي تتقرر بأمر من القضاء وهي إجراء مستعجل يعود فرضه إلى قاضي الأمور المستعجلة .

الحراسة القضائية

هي إجراء تحفظي مؤقت يأمر به القاضي بناء على طلب صاحب المصلحة بوضع عقار أو منقول أو مجموعة من المال يقوم بشأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت تحت يد أمين يتولى حفظه وإدارته ليرده مع غلته المقبوضة لمن يثبت له الحق فيه .

كما أنها نيابة قانونية وقضائية ذلك أن القانون هو الذي يحدد نطاقها والقضاء هو الذي يسبغ على الحارس صفته وقد نصت المادة /696/ من القانون المدني على أنه يجوز للقضاء أن يأمر بالحراسة :
[ 1- في الأحوال المشار إليها في المادة السابقة إذا لم يتفق ذوو الشأن على الحراسة.
2- إذا كان صاحب المصلحة في منقول أو عقار قد تجمع لديه من الأسباب المعقولة ما يخشى معه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه .
3- في الأحوال الأخرى المنصوص عليها في القانون . ]

« يجوز للقضاء أن يأمر بالحراسة القضائية على عقار أو منقول يقوم في شأنه نزاع أو يكون الحق فيه غير ثابت إذا كان صاحب المصلحة فيهما قد تجمع لديه من الأسباب المعقولة ما يخشى معه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزه ( المادة 696 مدني ).
ـ لكل من يدعي حقاً في شيء يصح أن يكون مدعياً في دعوى الحراسة. »
(نقض سوري - أساس مخاصمة 599 - قرار 439 - تاريخ 25/6/1995 - القاعدة رقم 176 صفحة 432 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي )

أركان الحراسة القضائية :
من خلال نص المادة /696/ من القانون المدني نستنتج الأركان الأساسية التي يجب توافرها لفرض الحراسة القضائية وهي : النزاع - الخطر- الاستعجال - عدم المساس بأصل الحق- قابلية الأموال المطلوب وضعها تحت الحراسة للإدارة من الغير والتعامل معها قانوناً ، ويعود تقدير توافر الأركان المذكورة إلى المحكمة كي تفصل في طلب الحراسة فرضاً أو رداً .

« إن الخطر اللازم تحققه لإقرار اختصاص القضاء المستعجل بنظر دعوى الحراسة القضائية هو الخطر العاجل الذي يصل إلى مرحلة حادة لا تكفي في دونها إجراءات التقاضي العادية.
ـ يستقل القاضي في تقرير حالة الخطر الواجب لفرض الحراسة لأنه مسألة موضوعية تستقل بها محكمة الموضوع، وتقرير جدية الأسباب الخطر العاجل من عدمه، وتقرير المحكمة الخطر المبرر للحراسة من عدمه، هو تقرير موضوعي لا يعقب عليها. »
( نقض سوري - أساس مخاصمة 661 - قرار 442 - تاريخ 25/6/1995 القاعدة رقم 178 صفحة 438 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

« إن تقدير حالة الخطر الموجب لفرض الحراسة القضائية متروك لقناعة القاضي الناظر في الدعوى. ومهمة القاضي فحص ظاهر المستندات دون الخوض في موضوع النزاع. »
( نقض سوري - أساس مخاصمة 660 - قرار 483 - تاريخ 23/7/1995 - القاعدة رقم 179 صفحة 440 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

تعيين الحارس القضائي :
نصت المادة /698/ من القانون المدني على ما يلي : [ يكون تعيين الحارس سواء أكانت الحراسة اتفاقية أم قضائية باتفاق ذوي الشأن جميعاً, فإذا لم يتفقوا تولى القاضي تعيينه . ]

أي أن الحراسة سواء أكانت اتفاقية أم قضائية فهناك مسألتان منفصلتان :
الأولى: وضع المال تحت الحراسة : وهي التي تسبغ على الحراسة صفتها, حيث تكون اتفاقية تتم باتفاق الطرفين ورضائهما , وتكون قضائية إذا كانت بأمر القضاء وحكمت بها المحكمة.

الثانية: تعيين الحارس : حيث يترك أمر تعيين الحارس سواء أكانت الحراسة اتفاقية أم قضائية إلى المتنازعين ليتفقا على تعيينه, فإن لم يتفقا قامت بتعيينه المحكمة المختصة.

والمسألتان مستقلتان عن بعضهما فالحراسة القضائية تفرض بحكم القضاء, أما شخص الحارس القضائي فإن المحكمة تكون ملزمة بتعيين الشخص الذي اتفق عليه المتنازعين في حال أمكن هذا الاتفاق, وإلا فإن المحكمة - في حال لم يتم الاتفاق - تتولى اختيار الحارس .

* ويمكن للمحكمة أيضاً أن تعين أكثر من حارس إذا اقتضت طبيعة الأموال وتنوع الأعمال ودقتها.
* ويجب أن يقبل الحارس المهمة سواء كان معيناً بالاتفاق أو من قبل المحكمة .

« - إن تقدير فرض الحراسة القضائية من عدمه مسألة موضوعية تستقل بها محكمة الموضوع وتستخلص من المستندات المبرزة أمامها وتقدير جدية الأسباب والخطر الحاصل المبرر للحراسة.
- إذا تم تقرير تسمية الحارس القضائي قضاء أو اتفاقاً فليس ما يمنع تنفيذ القرار القضائي بفرض الحراسة.
- إن حكم محكمة الاستئناف الصادر عن محكمة الاستئناف الناظرة في قضايا التنفيذ لا تأثير له على الأحكام. »
( نقض سوري - أساس مخاصمة 897 - قرار 171 - تاريخ 11/4/1995 - القاعدة رقم 177 صفحة 435 ـ المجموعة القضائية لقرارات محكمة النقض السورية ـ دعاوى مخاصمة القضاة الجزء الأول ـ الأستاذ ياسين الدركزلي)

صفة الحارس القضائي:
بمجرد صدور حكم الحراسة وتعيين الحارس القضائي يصبح هذا الحارس نائباً بحكم القانون عن جميع الخصوم في دعوى الحراسة وعن القضاء الذي عينه, ولو كان القضاء قد عينه بناءً على اتفاق أطراف الخصومة.

وإن أي تصرف يجريه الحارس ينصرف إلى الشخص صاحب الحق في المال الموضوع تحت الحراسة وإن كان هذا التصرف قائماً على إرادة الحارس ...

آثار الحراسة القضائية :
نصت المادة /699/ من القانون المدني على أنه: [ يحدد الاتفاق أو الحكم القاضي بالحراسة ما على الحارس من التزامات وما له من حقوق وسلطة, وإلا فتطبق أحكام الوديعة وأحكام الوكالة بالقدر الذي لا تتعارض فيه مع الأحكام الآتية. ]

وبناء على ذلك يتوجب أن يحدد في الحكم القاضي بفرض الحراسة سلطة الحارس وما عليه من التزامات وما له من حقوق وإذا لم تحدد تلك الالتزامات والحقوق في الحكم القاضي بفرض الحراسة فيجب عندها تطبيق أحكام الوديعة وأحكام الوكالة بالقدر الذي لا يتعارض مع الأحكام المنصوص عنها في المواد / 700 – 701 – 702 – 703 – 704 / من القانون المدني .

التزامات الحارس :
1 - استلام الأموال المقرر وضعها تحت الحراسة .

2- حفظ الأموال المسلمة إليه مع غلاتها : نصت المادة /700/ من القانون المدني في الفقرة /1/ منها علىأنه: [ يلتزم الحارس بالمحافظة على الأموال المعهودة إليه حراستها وبإدارة هذه الأموال. ويجب أن يبذل في كل ذلك عناية الرجل المعتاد . ]

3- إدارة الأموال الموضوعة تحت الحراسة .

4 - عدم تمكين أحد من ذوي الشأن بالحلول محله في أداء مهمته كلها أو بعضها إلا بموافقة الجميع : وهذا ما نصت عليه الفقرة /2/ من المادة /700/ من القانون المدني إذ جاءفيها : [ ولا يجوز له بطريق مباشر أو غير مباشر أن يحل محله في أداء مهمته كلها أو بعضها أحد ذوي الشأن دون رضاء الآخرين . ]

5- التقيد بأعمال الإدارة العادية : ورد ذلك بالمادة /701/ من القانون المدني على أنه : [ ولا يجوز للحارس في غير أعمال الإدارة أن يتصرف إلا برضاء ذوي الشأن أو بترخيص من القضاء . ]

6 - مسك دفاتر حسابات نظامية : جاء في الفقرة /1/ من المادة /703/ من القانون المدني : [ يلتزم الحارس باتخاذ دفاتر حساب منظمة ويجوز للقاضي إلزامه باتخاذ دفاتر موقع عليها من المحكمة . ]

7 - تقديم حساب دوري مع مستنداته : نصت المادة /703/ من القانون المدني في الفقرة /2/ منها على أنه : [ ويلتزم أن يقدم لذوي الشأن كل سنة على الأكثر حساباً بما تسلمه وبما أنفقه، معززاً بما يثبتذلك من مستندات, وإذا كان الحارس قد عينته المحكمة وجب عليه فوق ذلك أن يودع صورة من هذا الحساب قلم كتابها. ]

8 - رد الأموال المعهود له بحراستها مع توابعها وغلاتها : نصت المادة /704/ من القانون المدني السوري على مايلي : [ تنتهي الحراسة باتفاق ذوي الشأن جميعاً أو بحكم القضاء. وعلى الحارس حينئذٍ أن يبادر إلى ردِّ الشيء المعهود إليه حراسته من يختاره ذوو الشأن أو من يعينه القضاء . ]

حقوق الحارس :
1 - تقاضي الأجر : ورد في المادة 702 أن : [ للحارس أن يتقاضى أجراً، ما لم يكن قد تنازل عنه. ]

2 - استرداد المصروفات : وقدأكدت وزارة العدل في كتابها ذو الرقم 18827 تاريخ 18/11/1965 أنه: ( يحق للحارس القضائي أجر عن المكان الذي حفظت فيه الأموال الموضوعة تحت الحراسة ) .

إجراءات دعوى الحراسة القضائية :
تخضع دعاوى الحراسة لذات الأصول التي تخضع لها القضايا البدائية , حيث يجب أن ترفع الدعوى باستدعاء يتضمن :
[1] اسم المحكمة التي ترفع الدعوى أمامها :
- فإذا كانت الدعوى مرفوعة إلى قاضي الأمور المستعجلة فتوجه إلى : ( رئيس محكمة البداية المدنية في ... بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة ) أو إلى ( قاضي الأمور المستعجلة في ...) .

- أما إذا كان الطلب المستعجل مقدماً إلى محكمة الموضوع فيوجه إلى: ( قاضي الصلح أو القاضي البدائي في ... بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة تبعاً للدعوى الموضوعية المنظورة أمامه برقم ... لعام... ) .

[2] تاريخ تحرير الاستدعاء.

[3] اسم كل من المدعي والمدعى عليه ولقبه ومهنته وموطنه.

[4] بيان ماهية الطلب المستعجل المطلوب.

[5] عرض دواعي العجلة.

[6] الأوجه القانونية لطلبه.

[7] البيانات والوثائق المؤيدة لطلبه المستعجل إن كانت موجودة.

[8] توقيع المدعي أو وكيله متى كان الوكيل مفوضاً بسند رسمي مع التنويه إلى تاريخ السند ورقمه والجهة التي صدقت عليه.

[9] وإن لم يكن للمدعي موطناً في دائرة المحكمة فعليه أن يتخذ لنفسه موطناً مختاراً فيها, فإن لم يفعل جاز تبليغه وفق المادة /24/ من أصول المحاكمات.

[10] ومن ثم يودع المدعي ديوان المحكمة استدعاء الدعوى مرفقاً بصورٍ عن الاستدعاء حسب عدد المدعى عليهم ويجب أن ترفق بكل صورة عن استدعاء الدعوى صور المستندات التي يستند إليها مع قائمة مفردات بعد أن يوقع على كل الأوراق مع إقراره بمطابقتها للأصل.

[11] ويقيد الاستدعاء برقم متسلسل في دفتر خاص بعد استيفاء الرسم القانوني ويوضع عليه وعلى الأوراق المرفقة خاتم المحكمة , ويذكر أمام الرقم تاريخ القيد.

وبما أن دعوى الحراسة من الدعاوى المستعجلة فهي لا تخضع لتبادل اللوائح, بل يتم قيدها على أنها دعوى بسيطة ويعين القاضي جلسة المحاكمة فور قيد استدعائها وتتم دعوة الطرفين لحضور المحاكمة. كما جاء في قانون أصول المحاكمات المدنية بالمادة / 100 / في فقرتها الأولى : [ 1- في الدعاوى الصلحية والمستعجلة والبسيطة يعين القاضي جلسة المحاكمة فور قيد استدعائها بدون حاجة لتبادل اللوائح. ]

« دعاوى الأمور المستعجلة غير خاضعة لتبادل اللوائح . »
( محكمة النقص السورية - رقم 1273/617تاريخ 9/12/1959 - مجلة القانون لعام 1960ص15 )

يطرح النزاع في دعاوى الحراسة أمام قاضي الأمور المستعجلة طبقاً للأصول المطبقة على القضايا البدائية في أصول المحاكمات ، وتحصل المرافعة في جلسة علنية ما لم تَرَ المحكمة جعلها سرية حفاظاً على الآداب العامة وفي كافة الأحوال يجب أن يصدر الحكم في جلسة علنية وفي قاعة المحكمة والأحكام التي يصدرها قاضي الأمور المستعجلة أحكام قضائية بالمعنى القانوني وتصدر بالشكل الذي تصدر به الأحكام ويجب أن تكون مسببة وكونها قضائية فهي ملزمة للخصوم ومقيدة للقاضي .

والنفاذ المعجل بغير كفالة واجب بقوةالقانون لحكم الحراسة سواء أصدره قاضي الأمور المستعجلة أو محكمة الموضوع ما لم ينص الحكم على تقديم كفالة.

الحكم في دعوى الحراسة - سواء كان بفرض الحراسة أو برفضها - يخضع إلى الطعن بالاستئناف وقرار الاستئناف مبرم لا يخضع للطعن بطريق النقض . وهذا ما نصت عليه المادة / 227 / من قانون أصول المحاكمات : [ يجوز استئناف الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها وتبت المحكمة المختصة في هذا الاستئناف بقرار لا يقبل أي طريق من طرق الطعن. ]

« يجوز استئناف الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها . وتبت المحكمة المختصة بهذا الاستئناف بقرار لا يقبل أي طريق من طرق الطعن . »
( نقض سوري – الغرفة المدنية الأولى - القضية 478 أساس لعام 2008 - قرار 374 لعام 2008 - تاريخ 4/6/2008 – منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 2009 - فقرة 616 - صفحة 1603 )

« يجوز استئناف الأحكام الصادرة في المواد المستعجلة أياً كانت المحكمة التي أصدرتها وتبت المحكمة المختصة في هذا الاستئناف بقرار لا يقبل أي طريق من طرق المراجعة. »
( نقض سوري - القضية 4396 أساس لعام 1991 - قرار 2768 لعام 1991 - تاريخ 14/10/1991– منشور في مجلة المحامون العدد /10-11 - 12/ لعام 1991 . )

« القرارات الصادرة بالصفة المستعجلة لا تقبل الادعاء بالمخاصمة . »
( نقض سوري – غرفة المخاصمة ورد القضاة - القضية 376 أساس لعام 2008- قرار 231 لعام 2008- تاريخ 26/5/2008 – منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 2009 - فقرة 567 - صفحة 1258 )

« القرارات المستعجلة الصادرة عن القضاء بصفته المستعجلة لا تقبل الادعاء بالمخاصمة . »
( نقض سوري – غرفة المخاصمة ورد القضاة - القضية 468 أساس لعام 2008- 275 لعام 2008- 23/6/2008– منشور في مجلة المحامون العددان /9-10/ لعام 2009 - فقرة 572 - صفحة 1262 )

« قرار فرض الحراسة أو رد الطلب يقبل الطعن بطريق الاستئناف فقط, وقرار الاستئناف مبرم لا يخضع للطعن بالنقض . »
( قرار محكمة النقض السورية رقم 44/1924 تاريخ 7/2/1976 المنشور في العدد 4-5 من مجلة المحامون لعام 1976 برقم 260 )

انتهاء الحراسة القضائية :
نصت المادة /704/ من القانون المدني السوري على أنه : [ تنتهي الحراسة باتفاق ذويالشأن جميعاً أو بحكم القضاء . ]
وبناء على ذلك الحراسة تنتهي عند تحقق إحدى الحالات التالية :
· اتفاق ذوي الشأن جميعاً على إنهائها .
· حسم النزاع الموضوعي وثبوت الحق لأحد الطرفين .
· حكم القضاء ولو قبل حسم النزاع الموضوعي وهنا :
- إذا كان الحارس معيناً من قاضي الأمور المستعجلة فيجوز رفع الدعوى أمامه لإنهاء الحراسة.
- أما إن كان معيناً من محكمة الموضوع جاز رفع الدعوى لإنهاء الحراسة أمامها, أو أمام قاضي الأمور المستعجلة إذا توفر عنصر الاستعجال.
لا بد لإنهاء الحراسة في هذه الحال من صدور حكم يقضي بإنهائها وفي كلا الحالتين يقتصر دور المحكمة على فحص ظاهر المستندات دون أن يجاوز ذلك إلى فحص موضوعي

[المحامية لما وراق]

النيابة العامة ما لها وما عليها



النائب العام : هو رئيس النيابة العامة والضابطة العدلية في منطقته ، ويخضع لمراقبته جميع موظفي الضابطة العدلية، بما فيهم قضاة التحقيق م 14 أصول محاكمات جزائية ف1.


أما بالنسبة لمساعدي النائب العام في وظائف الضابطة العدلية فلا يخضعون لمراقبته إلا فيما يقومون به من أعمال متعلقة بالوظائف المخولة لهم قانوناً. م14 أصول محاكمات جزائية ف2.


يعين النائب العام من بين مستشاري محكمة النقض أو مستشاري محكمة الاستئناف أو في درجاتهم من رجال القضاء أو النيابة، ولا يجوز أن يعين في وظيفة النائب العام إلا من يجوز تعيينه كمستشار في محاكم الاستئناف وعلى قضاة النيابة العامة قبل مباشرة أعمالهم في المرة الأولى أن يقسموا اليمين القانونية بالصيغة المبينة في المادة 77 قانون السلطة القضائية : [ أقسم بالله أن أحكم بين الناس بالعدل وأن أحترم القوانين . ]





النيابة العامة :النيابة العامة هيئة قضائية واحدة مستقلة يرأسها وزير العدل وأعضاؤها هم :
1- النائب العام للجمهورية ومركزه دمشق.
2- محاميان عامان أولان مركز أحدهما دمشق والآخر حلب.
3- محامين عامين يوجد منهم واحد في كل محافظة.
4- رؤساء نيابة.
5- وكلاء نيابة.
6- معاونو نيابة.
وإن أعضاء النيابة يأتمرون بأوامر رؤسائهم وفق تسلسل درجاتهم الوظيفية ، فحسب المادة 137 من الدستور فإن النيابة العامة مؤسسة يرأسها وزير العدل وينظم القانون وظيفتها واختصاصاتها وهذه الرئاسة رئاسة إدارية فقط ، أي له حق الإشراف والرقابة والتوجيه.


وحسب المادة 10 أصول محاكمات جزائية فإن أعضاء النيابة مرتبطون بقاعدة تسلسل السلطة وتابعون إداريا لوزير العدل، أما رئاسة النائب العام أو المحامي العام على أعضاء النيابة العامة ضمن المنطقة الاستئنافية التابعة له فهي إدارية ونيابية، فهو يراقب سير الأعمال النيابية أمام المحاكم و هو المفوض والموكل على الدعوى العامة وأعضاء النيابة يستمدون منه صفة الوكالة وكل مخالفة لأوامره تؤدي إلى بطلان أعمالهم.


وينتهي التزام أعضاء النيابة العامة بعد تحريك الدعوى العامة وتقديم مطالبتهم الخطية والشفهية أثناء المرافعة غير مقيدين بأوامر رؤسائهم لذلك جاء في القاعدة والاجتهاد أن « قاضي النيابة أسير القلم طليق اللسان »


وبما أن المحامي العام هو رئيس النيابة العامة ضمن منطقته الاستئنافية ، والنيابة العامة هيئة قضائية مستقلة مهمتها ممارسة الخصومة الجزائية باسم المجتمع فإن واجبها البحث عن الحقيقة و ليس السعي لإدانة المتهم إذا لم تقتنع بمسؤوليته لأنها ليست خصماً شخصياً له وإنما هي خصم شكلي فقط، وذلك تحت إشراف ورقابة وتوجيه النائب العام بصفته رئيساً لها وهي المكلفة بإقامة الدعاوى العامة و ممارستها.


وبناء على ذلك لا تنعقد خصومة جزائية من دون النيابة العامة، كما لا يجوز أن تنعقد جلسة في غيابها.

[المحامية لما وراق]

صفات النيابة العامة
تتصف النيابة العامة بست صفات جوهرية :
1- وحدتها .
النيابة العامة وحدة متكاملة يرأسها وزير العدل، لكنه ليس عضواً فيها غير أنه يمارس الرئاسة المحامي العام ضمن منطقته الاستئنافية. أماتوزيع العمل فهو أمر داخلي لا تأثير له في تسيير الأعمال القضائية. وذلك حسب المادة 12 و13 من قانون أصول المحاكمات الجزائية، ومن أساء التصرف في عمله يؤاخذ عنه مسلكياً دون أن يؤثر ذلك في أحكام القانون .


[ توزيع العمل بين أعضاء النيابة العامة هو تدبير داخلي لا يحجب عن أعضاء النيابة سلطاتهم المستمدة من أحكام القانون . ]
( جناية - أساس 107- قرار 127 - تاريخ 9/3/1965- قاعدة 96 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 106. )


فقضاة النيابة العامة يشكلون وحدة فيما بينهم، لذلك لا يكونون ملزمين شخصياً بحضور كل الجلسات، فمن حقهم أن يحل أحدهم محل الآخر بل إنه يستطيع لأحدهم أن يحل محل زميله في نفس الجلسة الواحدة ولكن لا يكون ملزماً بما فعله سلفه «لأن لكل واحد منهم رأيه الخاص». وسبب هذه الوحدة أن هذه الهيئة تمثل شخصاً معنوياً واحداً وهو الدولة، لكن يشترط أن يكون قاضي النيابة مختصاً مكانياً ، فاختصاص النائب العام الجمهوري يمتد إلى كل أراضي الجمهورية، أما المحامي العام فإن اختصاصه ضمن المنطقة الاستئنافية التابعة له، إلا في حال تفويضه بعمل أو أعمال معينة.




2- تسلسل السلطة.
قضاة الحكم مستقلين غير مرتبطين إلا بضميرهم وشرفهم، أما قضاة النيابة العامة فإنهم مرتبطون بقاعدة تسلسل السلطة، وتابعون إدارياً إلى وزير العدل، وبالتالي تابعون إلى السلطة التنفيذية أي للحكومة وبناء عليه فإن جهاز النيابة جهاز قضائي خاص لخضوعه لإشراف السلطة التنفيذية باعتبار أن مهامها استتباب الأمن والنظام ، ورئاسة وزير العدل رئاسة حقيقية أي من حقه إعطاء الأوامر للمحامي العام، كما أن إشراف المحامي العام إشراف حقيقي على سير العدالة.


ولكن وزير العدل لا يمارس أي عمل قضائي مباشرة لأنه ليس من قضاة النيابة العامة، وبالتالي ليس له مباشرة أي إجراء قضائي أو تنظيم محضر مخالفة ، بينما المحامي العام له كل ذلك باعتباره قاضياً ورئيساً للنيابة العامة.



3- استقلالها.
النيابة العامة مرتبطة بالحكومة من جراء ارتباطها بوزير العدل وعليها أن تنفذ القوانين التي تضعها السلطة التشريعية ، وهذه القوانين هي التي ترسم للنيابة العامة حدود اختصاصها وواجباتها وحقوقها.


لكن كي تتمكن النيابة العامة من القيام بمهامها فإن القانون كفل لها استقلالها تجاه المحاكم وتجاه المتقاضين :


1- استقلالها تجاه المحاكم :
قضاة النيابة العامة مستقلون تماماً تجاه قضاة الحكم. فليس لهم أن يوجهوا لوماً لقضاة النيابة في حال تصرفوا تصرفاً غير قانوني لا بصورة شفهية ولا بأسباب الحكم ،كما أنهم ممنوعون « أي قضاة الحكم » من مراقبة أعمال النيابة العامة أو توجيه أمر إليهم سواءً بإقامة الدعوى أو البحث عن أدلة أخرى وهذا مبدأ ثابت مشتق من مبدأ منع المحاكم الجزائية من إقامة الدعوى العامة .


كما يمتنع على القاضي الذي تولى وظيفة النيابة العامة في الدعوى أن يحكم فيها وهذا مبدأ كرسه القانون واستقر عليه الاجتهاد القانوني .


نصت المادة 24 من قانون أصول محاكمات جزائية : [ لا يجوز لقاضي أن يحكم بالدعوى التي تولى وظيفة النيابة العامة فيها. ]


وجاء بالمادة 56 من قانون أصول محاكمات جزائية : [ لا يجوز لقاضي التحقيق أن ينظر أو يحكم في الدعوى التي حقق فيها. ]


< هناك تعارض بين وظيفة النيابة العامة ووظيفة الحكم في الأساس، وهذا التعارض يتعلق بالنظام العام >
(كتاب 15354 - تاريخ 14/11/1969 وزير العدل - قاعدة 124 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 133 )



[ إن المادة 24 ق.ا.ج حظرت على من تولى وظيفة النيابة العامة في الدعوى أن يحكم فيها . ]
( جناية -أساس 705 - قرار 746 - تاريخ 6/6/1981- قاعدة 108 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 123 )



[ لا يجوز أن يحكم بالدعوى القاضي الذي تولى وظيفة النيابة العامة فيها . ]
( نقض سوري - الغرفة الجنائية الأولى - القضية 509 أساس لعام 2008 - قــرار 194 لعام 2008 – تاريخ 4/2/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2009 - فقرة 519 - الصفحة 1144 )


[ - قضاة النيابة ممنوعون من الحكم في الدعوى التي مثلوا النيابة فيها ( مد 24 ق.ا.ج ) .
- قاضي التحقيق ممنوع من النظر أو الحكم في الدعوى التي حقق فيها ( مد 56 ق.ا.ج) .
- يمتنع على القاضي الذي حكم في الدعوى في الدرجة الأولى أن يراها في الاستئناف . ]
( جنحة - أساس 50 - قرار 1235 - تاريخ 9/5/1981- قاعدة 114 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 125 )


[ لا يجوز لقاضي الإحالة ـ الذي هو بحكم قاضي التحقيق ـ أن ينظر أو يحكم في الدعوى التي أصدر قرار الظن أو الاتهام فيها. ]
( جنحة - أساس 66- قرار 1211 - تاريخ 16/5/1981- قاعدة 200 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 233 )


[ إذا كان رئيس المحكمة سبق له أن كان قاضيا للتحقيق ونظر في الدعوى أو حقق فيها لم يعد يجوز له أن يستمر في الدعوى ( مد 56 ق.ا.ج )]
( أحداث- 276- قرار 1053 - تاريخ 30/12/1981- قاعدة 202 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 235 )


[ قاضي الإحالة كقاضي التحقيق ليس له أن يحكم في دعوى صادرة عنه ]
( جناية - أساس 874 - قرار 874 - تاريخ 26/12/1963 - قاعدة 203 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 235 )


[ ليس لقاضي الإحالة أن ينظر في الدعوى إذا سبق له أن منع المحاكمة بصفته قاضيا للتحقيق . ]
( جناية - أساس 129 - قرار 27 - تاريخ 20/1/1955- قاعدة 204 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 235 )



إلا أن هذا الحظر لا يمتد قانونا ً ليشمل قضاة الحكم لكن يمكن استنتاجه من المبادئ العامة :
[ لأن كانت الأصول الجزائية تمنع عضو النيابة العامة أو قاضي التحقيق من الاشتراك بالنظر أو الحكم في الدعوى التي سبق أن ادعى أو حقق فيها طبقا لأحكام المادتين 24 و 56 من الأصول الجزائية، إلا أن العكس غير صحيح لأنه ليس في القانون ما يمنع قاض سبق أن اشترك في المحكمة من تولي وظيفة النيابة العامة أو قاضي التحقيق فيها . ]
( نقض سوري - عسكرية - أساس 990 - قرار 4822 - تاريخ 29/12/1984- قاعدة 112 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 124 )


[ لئن كان القانون قد نص صراحة على منع النائب العام من الحكم في الدعوى التي مثل النيابة العامة فيها وكذلك قاضي التحقيق من النظر أو الحكم في الدعوى التي حقق فيها، فإن مثل هذا الحظر لم يرد في القانون بالنسبة للقاضي الذي أصدر الحكم البدائي حين اشتراكه في مرحلة الدرجة الثانية إلا أنه مستنتج من المبادئ العامة . ]
( جنحة - أساس 50 - قرار 1235 - تاريخ 19/5/1981- قاعدة 201 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 233 )



2- استقلالها تجاه المتقاضين :
إن استقلال النيابة العامة تجاه المتقاضين هو استقلال مطلق، فالمادة 15 من قانون أصول محاكمات جزائية فقرة 2 تنص : [ النائب العام هو الذي يحرك دعوى الحق العام. ] وهو حر في إقامة الدعوى أو عدم إقامتها لصراحة المادة 58 من قانون أصول محاكمات جزائية في فقرتها الأولى : [ للنائب العام أن يودع قاضي التحقيق الشكاوى التي تقدم اليه والتي يتلقاها من موظفي الضابطة العدلية مشفوعة بادعائه ويطلب ما يراه لازما ] أي هو غير ملزم بالاستجابة إلى رغبة المضرور بإقامة الدعوى الجزائية وإنما يفعل قناعاته .


لكن قد يعطي القانون حق تحريك الدعوى العامة بنص خاص لغير النيابة العامة كالمدعي الشخصي الذي يجبرها ادعاؤه على إقامة الدعوى الجزائية لكن هذه الإقامة لا تمس استقلالها تجاه هؤلاء. إذ تظل النيابة العامة حرة في مساندة الاتهام أو في طلب البراءة، خلافاً لمزاعم المدعي الشخصي إذا لم تكن مقتنعة بها. حتى إذا تراجع المدعي الشخصي أو صالح على دعواه فيظل من حق النيابة العامة المطالبة بمعاقبة الفاعل، إلا إذا كان نص القانون يستدعي أن التنازل عن الحق الشخصي يستتبع إسقاط الدعوى العامة. ولها أن تسلك في مطالبها مسلكاً مختلفاً عن مسلك المشتكي.


كما أنه للمتضرر في قضايا الجنحة حق إقامة دعواه مباشرة أمام محكمة الجزاء دون وساطة النيابة العامة أو أخذ رأيها فيها كما جاء بالمادة 58 من قانون أصول محاكمات جزائية في فقرتها الثانية : [ وللمتضرر في قضايا الجنحة ان يقدم دعواه مباشرة الىمحكمة الجزاء وفقا للاصول المبينة في المواد التالية. ]


[ للمتضرر في قضايا الجنحة أن يقدم دعواه مباشرة إلى محكمة الجزاء دون وساطة النيابة العامة، وهو ما يعرف بالادعاء المباشر ( مد 58 ق.ا.ج) . ]
( جنحة - أساس 3386 - قرار 2247 - تاريخ 17/11/1981- قاعدة 215 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 251 )


[ للمتضرر في قضايا الجنحة من إقامة دعواه مباشرة أمام المحكمة الجزائية دون وساطة النيابة العامة أو أخذ رأيها . ]
( جنحة - أساس 220 - قرار 1391 - تاريخ 26/7/1982- قاعدة 211 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 245 )


< تحرك الدعوى العامة بحق فاعل الجريمة بمجرد تقديم الادعاء الشخصي . >
( كتاب 6109 - تاريخ 27/4/1966 وزير العدل - قاعدة 220 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 254 قاعدة 221 )


لكن النيابة العامة لا تجبر على تحريك الدعوى العامة كلما أقام المتضرر نفسه مدعيا شخصيا ما دام لم يوفق عمله مع الشروط المعينة في القانون كما أنها غير ملزمة بالوصف الذي يعطيه المدعي الشخصي للواقعة.


[ لئن كانت النيابة العامة مجبرة على تحريك الدعوى العامة كلما حركها المدعي الشخصي إلا أنها غير ملزمة بالوصف الذي يعطيه المدعي الشخصي للواقعة . ]
( جنحة أساس 973 قرار 644 تاريخ 15/3/1964,قاعدة 213 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 248 )



4- عدم مسؤوليتها.
النيابة العامة غير مسؤولة مدنياً أو جزائياً عن أعمالها، حتى ولو ثبت في نتيجة المحاكمة أنها غير محقة في إقامة الدعوى العامة. أو أنها أخطأت في متابعتها، لذلك لا يحق للمدعى عليه الذي برئت ساحته أن يطالب النيابة العامة بتعويض مدني.


لكن مبدأ عدم مسؤولية النيابة العامة ليس مطلقاً. فهي مسؤولة -كالقضاة - عما ترتكبه من غدر وغش وتدليس أو خطأ مهني جسيم، لكن لا تقام الدعوى عليها إلا بطريقة مخاصمة القضاة.


[ بفرض خلو الدعوى من مطالبة النيابة العامة فإن ذلك لا يصلح سبباً للمخاصمة ، ولا يشكل تخطّيه خطأ مهنياً جسيماً . ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 1209 أساس لعام 2009 - قرار 96 لعام 2009 - تاريخ 20/4/2009 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 417 - الصفحة 1138 )


[ يتوجب على طالب المخاصمة أن يخاصم ممثل النيابة العامة لأنه ممثل الحق العام في الدعوى الجزائية وهو طرف أساسي في الدعاوى والقرارات والأحكام الجزائية تحت طائلة الرد شكلاً . ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 1255 أساس لعام 2009 - قرار 102 لعام 2009 - تاريخ 20/4/2009– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 420 - الصفحة 1141 )


[ تعتبر النيابة العامة خصماًفي دعوى المخاصمة في القرارات الجزائية وعدم مخاصمتها يوجب رد الدعوىشكلاً . ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 204 أساس لعام 2007 - قــرار 38 لعام 2007 - لعام 2007 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2008 - فقرة 265 - الصفحة 992 )



5- عدم جواز ردها .
لا يجوز للمدعى عليه طلب رد أعضاء النيابة العامة في القضايا الجزائية لأنهم خصومه الطبيعيون ولا يجوز له التهرب من خصومتهم له، على خلاف القضايا المدنية إذا لم يكونوا طرفاً أصلياً فيها لأنهم عندئذ يكونون قضاة لا خصوم.



6- عدم ارتباطها بمطالبها.
مهمة النيابة العامة الوصول إلى الحقيقة، لذلك وجب ألا تكون مرتبطة بمطالبها السابقة، التي قدمتها إلى المحكمة ودافعت عنها وحصلت على الحكم وفق مطالباتها.


وعلى هذا فإن من حق النيابة العامة أن تستأنف أو تطعن بطريق النقض في كل قرار، ولو كانت هي المطالبة بصدوره كما صدر ، ولها أن تقدم حجج تناقض ما قدمته أثناء المحاكمة الأولى.


كذلك يحق للمحامي العام أن يطعن في قرار بدائي أو استئنافي صادر بناءً على مطالبة وكيل النيابة، وله أن يطعن فيه ولو كان ممثله ما زال متمسكاً فيه، لأن القول قوله هو، وأن ممثله تصرف خلافاً لرأيه وتفويضه، بل من حقه أن يخالفه ولو تصرف وفقاً لرأيه، لأن المبدأ العام هو أن النيابة غير ملزمة بمطالباتها.


[ يحق للنيابة العامة إن تستأنف القرار ولو جاء وفقا لطلبها وهي غير ملزمة بالتقيد بطلبها السابق ولها أن ترجع عنه إلى غيره إذا بدا لها وجود مصلحة قانونية في الرأي الثاني . ]
( جناية أساس قرار 862 تاريخ 7/12/1952,قاعدة 395 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 494 )


[ إصدار الحكم قبل إبداء النيابة العامة مطالبتها يعرضه للنقض .]
( نقض سوري - الغرفة الجنحية الأولى - القضية 10022 أساس لعام 2007 - قــرار 2562 لعام 2007 – تاريخ 15/5/2007 – منشور في مجلة المحامون العدد /3- 4/ لعام 2010 - فقرة 228 )


[ المحاكمة لا تستقيم إلا إذا أبدت النيابة العامة مطالبتها بأساس الدعوى . ]
( نقض سوري - الغرفة الجنحية الأولى - القضية 10515 أساس لعام 2007 - قــرار 2617 لعام 2007 – تاريخ 15/5/2007 – منشور في مجلة المحامون العدد /3- 4/ لعام 2010 - فقرة 231 )


[ ذهول المحكمة عن سماع أقوال ممثل النيابة العامة يوجب النقض . ]
( نقض سوري - الغرفة الجنحية الثالثة - القضية 5871 أساس لعام 2008 - قــرار 1416 لعام 2008 - تاريخ 12/5/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 511 - الصفحة 1220 )


[ تلاوة الأوراق لتبدل ممثل النيابة العامة لا ضرورة له ولا نص عليه لأن ممثل النيابة العامة ليس من الهيئة الحاكمة . ]
( نقض سوري - الغرفة الجنائية الأولى - القضية 121 أساس لعام 2008 - قــرار 305 لعام 2008 - تاريخ 11/2/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2009 - فقرة 523 - الصفحة 1148 )

[المحامية لما وراق]

وظائف النيابة العامة :
يمكن تحديد الوظائف التي تختص بها النيابة العامة في ضوء النصوص القانونية بما يلي :


1 - تختص النيابة العامة بإقامة دعوى الحق العام ومباشرتها ولا تقام من غيرها إلا في الأحوال المبينة بالقانون ، ومع ذلك تجبر النيابة العامة على إقامتها إذا أقام المضرور نفسه مدعياً شخصياً وفقاً للشروط المحددة قانوناً، ولا يجوز لها تركها أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون.


وعليه تكون الوظيفة الأولى والأهم هي الدعوى العامة ومباشرتها وعدم التخلي عنها بأي وجه.
[تقيم النيابة العامة دعوى الحق العام عفواً من لدنها دون حاجة الإدعاء الشخصي أو لسبق الإنذار أو تقديم الشكوى منقبل المتضرر ما دام هنالك ظرف مشدد ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 1360 أساس لعام 2007 - قــرار 436 لعام 2007 – تاريخ 2007 – منشور في مجلة المحامون العدد /5- 6/ لعام 2008- فقرة 195 - الصفحة 697 )


[ - إن النيابة العامة تختص بإقامة دعوى الحق العام ومباشرتها ولا تقام من غيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون .
- لا يجوز ترك دعوى الحق العام أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون ]
( جنحة - أساس 1413- قرار 1963 - تاريخ 1/10/1980- قاعدة 14 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 34 . )


[ لا تملك النيابة العامة حق الرجوع عن الطعن . ]
( جناية - أساس 191- قرار 122- تاريخ 20/2/1955- قاعدة 187 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 220 )


2 - استقصاء الجرائم وجمع أدلتها والقبض على فاعليها وإحالتهم إلى المحاكم الموكول إليها أمر معاقبتهم كما جاء بالمادة /6 / من قانون أصول محاكمات جزائية .


[ إقامة الدليل وإثباته يتعلق بجهة الحق العام ممثلة بالنيابة العامة. ]
( نقض سوري - الغرفة الجنائية الثانية - أساس 382 لعام 2005 - قرار 823 لعام 2005 - تاريخ 22/5/2005 – منشور في مجلة المحامون العدد /3- 4/ لعام 2006 - الصفحة 120 )


[ عبء الإثبات في دعوى الحق العام يقع على عاتق النيابة العامة وحدها. ]
( نقض سوري - غرفة الجنايات الاقتصادية - القضية 21 أساس لعام 2006 - قرار 101 لعام 2006 - تاريخ 25/4/2006– منشور في مجلة المحامون العدد/ 5-6/ لعام 2007 - الصفحة 668)


[ عبء إثبات الرابطة السببية بين الفعل والنتيجة يقع في القضايا الجزائية على النيابة العامة والمدعي الشخصي . ]
( نقض سوري - الغرفة الجنائية - القضية 3013 أساس لعام 2008 - قــرار 2751 لعام 2008 – تاريخ 27/10/2008 – منشور في مجلة المحامون العدد /1- 2/ لعام 2010 - فقرة 73 )


3- الإشراف على السجون ودور الوقف ومراقبة تنفيذ القوانين والقيام بتنفيذ الأحكام الجزائية والتدابير الاحترازية وتمثيل السلطة التنفيذي لدى القضاء. كما نصت المادة 15 قانون أصول محاكمات جزائية :
[ أ- يراقب النائب العام سير العدالة ويشرف على الدوائر القضائية ودور الوقف وعلى تنفيذ القوانين ويمارس الإدارة العدلية ويمثل السلطة التنفيذية لدى المحاكم والدوائر القضائية ويخابر وزير العدل رأساً.
ب- وهو الذي يحرك دعوى الحق العام وينفذ الأحكام الجزائية. ]


< للنيابة العامة حق مراقبة الدوائر القضائية >
( كتاب ـ تاريخ 11/12/1961 وزير العدل- قاعدة 101 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي -ص 114. )


4- تلقي الإخبارات والشكاوى وإحالتها إلى قاضي التحقيق المختص دون أن يكون لها الحق في إصدار مذكرات توقيف .

< ممثل النيابة العامة لا يملك حق إصدار مذكرات توقيف على الإطلاق إلا في حال وجود نص خاص كما هو عليه الحال في قانون العقوبات العسكري . >
( كتاب 20959 - تاريخ 3/6/1965 وزير العدل- قاعدة 144 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 157 ، قاعدة 294 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 372 )


5- إضافة إلى الانتقال إلى موقع الجريمة في حال الجرم المشهود وإجراء التحقيق وضبط الإفادات والقيام بوظيفة قاضي التحقيق واتخاذ كل الإجراءات التي من شأنها الحيلولة دون طمس معالم الجريمة واختفاء آثارها المادية أو ضياعها أو تبديدها وضبط الأشياء المتعلقة بالجريمة وإصدار مذكرات الإحضار.


[ النيابة العامة صاحبة الاختصاص للتحقيق في الجرم المشهود. ]
( جناية - أساس 877 - قرار 754 - تاريخ 13/11/1968- قاعدة 191 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي )


[ إن الجرم المشهود هو الجرم الذي يشاهد حال إرتكابه أو عند الانتهاء من ارتكابه دون تحديد هذه البرهة بمقدار معين، وهي تمتد حتى يهدأ روع الناس و تأثرهم بشرط أن تكون آثار الجريمة لا تزال ظاهرة وملموسة . ]
( جناية - قرار رقم 248 - تاريخ 28/3/1956- قاعدة 132 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 142 . )


[ للنيابة العامة في حالة الجرم المشهود حقوقا متساوية بحقوق قاضي التحقيق ولها مثل هذه الحالة حق التوقيف. ]
( جناية - أساس 720 - قرار 546 - تاريخ 14/10/1962- قاعدة 154 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 176 ، قرار 1132 تاريخ 8/11/1961- قاعدة 153 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 174 . )


6- من وظائف المحامي العام إرسال قرارات قاضي التحقيق وتبليغها وتنفيذها كما أنه للنائب العام في مطلق الأحوال أن يستأنف قرارات قاضي التحقيق.

< من حق النيابة العامة استئناف قرارات قاضي التحقيق ذات الصبغة القضائية والتي لا تحمل مثل هذه الصبغة . >
( كتاب 6074 - تاريخ 11/6/1973 وزير العدل- قاعدة 373 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي - ص 469 )


< ليس للنيابة العامة استئناف قرار قاضي التحقيق بترك المدعى عليه إذا لم يسبق للنيابة العامة أن طلبت من قاضي التحقيق توقيفه . >
( كتاب ـ تاريخ 30/12/1956 وزير العدل- قاعدة 374 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 469 )


7- وتمارس النيابة العامة وظائف أخرى بموجب المواد 122 حتى المادة 126 من قانون أصول محاكمات جزائية كالادعاء في قضايا الجنسية والتدخل في القضايا المتعلقة بإدارة عامة أو بالأحوال الشخصية وبعديمي الأهلية وناقصيها والغائبين وبالهبات والوصايا المرصدة للبر، وفي تعيين المرجع والدفع بعدم الاختصاص الموضوعي وفي رد القضاة ومخاصمتهم وفي التفاليس والصلح الواقي وللنيابة العامة إبداء الرأي واتخاذ ما يلزم في القضايا التي ترسلها إليها المحاكم المدنية بخصوص المسائل التي تتعلق بالنظام العام والآداب العامة وذلك قبل ختام المرافعة لدى هذه المحاكم في القضايا المشار إليها.

[ وظيفة النيابة العامة أن تبين رأيها في الدعوى لا أن تطلب حفظ الأوراق. ]
( نقض - قرار 904 - تاريخ 6/12/1965- قاعدة 370 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 461 . )


8- كما يقوم المحامي العام بوظيفة نص عليها القانون وهي طلب تعيين المرجع عند الخلاف على الاختصاص فقد يحدث أن تقع جريمة وتشرع في رؤيتها محكمتان أو يباشر تحقيقها قاضيا تحقيق باعتبار أن الجريمة عائدة لكل منهما أو قد يحدث أن يقرر كل من قاضيي التحقيق أو المحكمتين عدم اختصاصه لتحقيقها ورؤيتها أو تقرر محكمة عدم اختصاصها لرؤية دعوى أحالها عليها قاضي التحقيق أو الإحالة ونشأ عما ذكر خلاف على الاختصاص ووقف سير العدالة من جراء انبرام القرارين المتناقضين في القضية نفسها.


فإذا حصل ذلك جاز للمحامي العام أن يتقدم إلى الغرفة الجزائية في محكمة النقض باستدعاء يطلب فيه تعيين المرجع.
أما إذا كان الطلب يتعلق بخلاف على الاختصاص بين محكمتين أو بين قاضيين تابعين لمحكمة استئنافية واحدة فيقدم الطلب إلى هذه المحكمة.


كما يجوز للمدعي الشخصي أو المدعى عليه طلب تعيين المرجع في حال الخلاف، وفي هذه الحالة على المحامي العام إبداء رأيه في ميعاد ثمانية أيام على الأكثر من تاريخ التبليغ.


[ يشترط لتقديم طلب تعيين المرجع أن تقام دعوى واحدة لدى محكمتين وتحكم كل منهما باختصاصهاأو بعدم اختصاصها. ]
( محكمة النقض - القضية رقم 107لعام 2009 – قرار 29 لعام 2009 – منشور في مجلة المحامون العددان /11-12/ لعام 2010 - ص1680 . )


[ - إن السلطة الممنوحة لمحكمة التمييز في تعيين المرجع الصالح لرؤية الدعوى بمقتضى المادة 413 من قانون أصول المحاكمات الجزائية غير خاضعة للرقابة ولا تابعه لطريق من طرق المراجعة.
- إن محكمة الاستئناف التي عينت مرجعا للنظر في قضية ما لا تملك أن تقرر من جديد عدم اختصاصها ]
( نقض سوري - قرار 577 لعام 1955- أساس 664 لعام 1955- تاريخ 26/3/1955 - اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض ـ تصنيف ياسين دركزلي - قاعدة رقم 16 ) ( قانون أصول المحاكمات الجزائية ج2 ـ أديب استانبولي , قاعدة 2029 )


[ صدور قرارين متناقضين في قضية واحدة يوجب تعيين المرجع . ]
( القضية 9732 أساس لعام 1992 - قرار 11 لعام 1992 - تاريخ 21/1/1992 – منشور في مجلة المحامون العددان / 7 - 8 / لعام 1993 . )


[ لا يقدم طلب تعيين المرجع إلا عند صدور قرارين متناقضين من محكمتين مختلفتين. أما عند صدور القرارين من محكمة واحدة فإنها هي التي تنظر في القضية . ]
(نقض رقم 408 أساس 763 تاريخ 23/10/1965 محامون ص467 لعام 1965)


[ تعيين المرجع لا يقع إلا على أحكام مبرمة متناقضة ولم يبق سبيل لإصلاحها . ]
( جنحة أساس 24 - قرار 43 - تاريخ 18/1/1986 - قاعدة 2042 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج2 - أديب استانبولي ـ ص 1928 . ]


[ - لا تملك محكمة الأساس مخالفة قرار تعيين المرجع .
- إن قرار تعيين المرجع واجب الإتباع ولا تملك محكمة الأساس الحق بمخالفته وعليها أن تتبع ما جاء به . ]
( جناية - أساس 860 - قرار 884 - تاريخ 17/10/1967,قاعدة 389 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 483 - قاعدة 2046 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج2 - أديب استانبولي ـ ص 1930 . )

[المحامية لما وراق]

صلاحيات ومهام بعضاً ممن يقومون بوظائف الضابطة العدلية :
النائب العام
– وعلى سبيل المثال - :
[1] يمنع أي شخص موجود في البيت أو في المكان الذي وقعت فيه الجريمة من الخروج منه أو الابتعاد عنه .. المادة 31 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[2] ينتقل حالاً إلى مسكن المدعى عليه للتفتيش عن الأشياء التي يراها مؤدية إلى إظهار الحقيقة إذا تبين من ماهية الجريمة أن الأوراق والأشياء الموجودة لدى المدعى عليه يمكن أن تكون مدار استدلال على ارتكابه الجريمة .. المادة 33 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[3] يأذن بإيداع أوراق نقدية وجدت في صندوق الخزينة تبين أنه لا يستوجب الأمر الاحتفاظ بها بالذات لاستظهار الحقيقة أو لحفظ حقوق الطرفين أو حقوق الغير .. المادة 35 من قانون أصول المحاكمات الجزائية.
[4] يأمر بالقبض على كل شخص من الحضور في حالة الجرم المشهود المستوجب عقوبة جنائية يستدل بالقرائن القوية على انه فاعل ذلك الجرم .. المادة 37 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[5] يحفظ الأوراق إذا اتضح له منها أن الفعل لا يؤلف جرماً أو لا دليل عليه.. المادة 51 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[6] يطلب في جميع ادوار التحقيق الاطلاع على المعاملات على أن يعيدها إلى قاضي التحقيق خلال أربع وعشرين ساعة.. المادة 54 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[7] يودع قاضي التحقيق الشكاوى التي تقدم إليه والتي يتلقاها من موظفي الضابطة العدلية مشفوعة بادعائه ويطلب ما يراه لازما.. المادة 58 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[8] يطلب إلى قاضي التحقيق مباشرة التحقيق إذا تبين له أن الشكوى غير واضحة الأسباب أو أن الأوراق المبرزة لا تؤيدها بصورة كافية توصلا إلى معرفة الفاعل .. المادة 67 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[9] يعترض على كل قرار يصدر وفقا لأحكام هذا الفصل .. المادة 229 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
[10] يطلب تعيين المرجع باستدعاء يقدموه إلى الغرفة الجزائية في محكمة النقض .. المادة 409 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .




قاضي التحقيق
– وعلى سبيل المثال - :
<1> يباشر جميع المعاملات التي هي من اختصاص النائب العام عند وقوع الجرائم المشهودة وله أيضا أن يطلب حضور النائب العام ولكن بدون أن يتوقف عن إجراء المعاملات المذكورة .. المادة 52 من قانون أصول المحاكمات الجزائية ، وليس له في غير الجرم المشهود أن يباشر تحقيقاً أو يصدر مذكرة قضائية قبل أن تقام الدعوى لديه .. المادة 54 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<2> يقرر إجراء تحقيق بمعزل عن الأشخاص المذكورين في حالة الاستعجال أو متى رأى ضرورة ذلك لإظهار الحقيقة وقراره بهذا الشأن لا يقبل المراجعة إنما يجب عليه عند انتهائه من التحقيق المقرر على هذا الوجه أن يطلع عليه ذوي العلاقة .. المادة 70 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<3> يقرر منع الاتصال بالمدعى عليه الموقوف مدة لا تتجاوز عشرة أيام قابلة التجديد مرة واحدة ولا يشمل هذا المنع محامي المدعى عليه الذي يمكنه أن يتصل به في كل وقت وبمعزل عن أي رقيب .. المادة 72 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<4> يدعو الأشخاص الواردة أسماؤهم في الإخبار والشكوى وفي طلب النائب العام وكذلك الأشخاص الذين يبلغه أن لهم معلومات بالجريمة أو بأحوالها والأشخاص الذين يعينهم المدعى عليه.. المادة 74 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<5> يقرر إحضار الشاهد .. المادة 82 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<6> يقوم بالتحريات في جميع الأمكنة التي يحتمل وجود أشياء فيها يساعد اكتشافها على ظهور الحقيقة مع مراعاة الأحكام السابقة .. المادة 90 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<7> يفتش المدعى عليه ، وله أن يفتش غيره إذا اتضح من إمارات قوية أنه يخفي أشياء تفيد في كشف الحقيقة وإذا كان المفتش أنثى، وجب أن يكون التفتيش بمعرفة أنثى تنتدب لذلك.. المادة 94 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<8> يضبط لدى مكاتب البريد كافة الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والطرود ، ولدى مكاتب البرق كافة الرسائل البرقية ، كما يجوز له مراقبة المحادثات الهاتفية متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة.. المادة 96 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<9> يكتفي بإصدار مذكرة دعوة على أن يبدلها بعد استجواب المدعى عليه بمذكرة توقيف إذا اقتضى التحقيق ذلك في دعاوى الجناية و الجنحة و إذا لم يحضر المدعى عليه أو خشي فراره فله أن يصدر بحقه مذكرة إحضار .. المادة 102 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<10> يقرر أثناء المعاملات الحقيقية ومهما كان نوع الجريمة استرداد مذكرة التوقيف بموافقة النائب العام على أن يتخذ المدعى عليه موطنا مختارا في مركز قاضي التحقيق ليبلغ فيه جميع المعاملات المتعلقة بالتحقيق وإنفاذ الحكم ولا يقبل قرار قاضي التحقيق باسترداد مذكرة التوقيف أي طريق من طرق المراجعة.. المادة 106 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<11> يقرر منع المحاكمة إذا تبين له أن الفعل لا يؤلف جرماً أو انه لم يقم دليل على ارتكاب المدعى عليه إياه وأمر بإطلاق سراحه إن لم يكن موقوفا لداع آخر .. المادة 132 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<12> يقرر إحالة المدعى عليه على المحكمة الصلحية وأمر بإطلاق سراحه إن كان موقوفاً إذا تبين له أن الفعل مخالفة .. المادة 133 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<13> يقرر إحالة الظنين على المحكمة الصلحية أو البدائية حسبما يكون الفعل من اختصاص هذه أو تلك إذا تبين له أن الفعل جنحة فإن كان موقوفا وكان الجرم المسند إليه يستوجب الحبس بقي قيد التوقيف .. المادة 134 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
<14 > يقرر إيداع النائب العام أوراق التحقيق في الحال لإجراء المعاملات المبينة في فصل الاتهام إذا اعتبر أن الفعل جناية وأن الأدلة كافية لإدانة المدعى عليه .. المادة 137 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .




قاضي الإحالة
– وعلى سبيل المثال - :
(1) يطلع على تقرير النائب العام ويفصل في المطالب الواردة فيه بقرار يتخذه في الحال أو في ميعاد ثلاثة أيام .. المادة 145 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(2) ينظر بناء على طلب النائب العام في جميع الجنايات والجنح والمخالفات المستفادة من التحقيق بحق الأظناء المحالين عليه ولو لم يبحث عنها في قرار قاضي التحقيق وذلك في مطلق الأحوال .. المادة 146 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(3) ينظر في الموضوع ويتولى إتمام التحقيق وإصدار القرار المقتضي وفقا للأحكام المبينة في هذا الفصل وذلك أثناء النظر في استئناف أي قرار صدر عن قاضي التحقيق .. المادة 146 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(4) يدقق في وقائع القضية ليرى هل الفعل جناية وهل الأدلة كافية لاتهام الظنين .. المادة 148 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(5) يقرر منع محاكمة الظنين إذا تبين له أن فعله لا يؤلف جرماً أو أن الأدلة غير كافية لاتهامه وإطلاق سراحه حالا ما لم يكن موقوفاً بداع آخر .. المادة 149 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(6) يقرر إحالة الظنين على المحكمة الصلحية أو البدائية المختصة وإطلاق سراحه إن كان الفعل مخالفة أو كان جنحة لا تستوجب عقوبة الحبس .. المادة 149 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(7) يقرر إحالة الظنين على محكمة الجنايات إذا كان الفعل جناية بحسب وصفه القانوني وقامت أدلة كافية للاتهام .. المادة 149 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .
(8) يصدر قراراً واحداً في الجرائم المتلازمة المستفادة من الأوراق المعروضة عليه فإذا كان بعضها من نوع الجناية والبعض الآخر من نوع الجنحة أحال القضية برمتها على محكمة الجنايات المادة 150 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .

[المحامية لما وراق]

دور النيابة العامة في مراحل الدعوى الجنائية :
حالة الجرم المشهود :
لقد جاء بأحكام قانون أصول المحكمات الجزائية المادة 29 منه ما يلي : [ إذا وقع جرم مشهود يستوجب عقوبة جنائية وجب على النائب العام أن ينتقل في الحال إلى موقع الجريمة.
ويحيط النائب العام قاضي التحقيق علماً بانتقاله ولا يكون ملزماً بانتظاره ليباشر عمله. ]
ونصت المادة 52 من قانون أصول محاكمات جزائية : [ إن لقاضي التحقيق عند وقوع الجرائم المشهودة أن يباشر جميع المعاملات التي هي من اختصاص النائب العام. ]
وبناء عليه فعلى النائب العام إجراء التحقيق بدون إبطاء في الجنايات المشهودة كما أن القانون منح قاضي التحقيق جميع صلاحيات النائب العام في هذا الشأن .
النائب العام هو رئيس الضابطة العدلية بما فيهم قضاة التحقيق وله حق الإشراف على أعمالهم ومراقبتهم وإصدار التعليمات لهم وذلك بحكم مواد قانون أصول المحاكمات الجزائية وبما أنه كذلك وبحكم صلاحياته الواسعة المستمدة من القانون فله أن يقوم بالتحقيق بالجرائم المشهودة بنفسه أو بواسطة أحد معاونيه أو أحد قضاة التحقيق وعلى هؤلاء القضاة أن يقوموا بالتحقيق حسب إرشاداته وتعليماته ويكونوا على اتصال دائم معه.
ويبقى النائب العام بحكم القانون المسؤول الأول عن سير التحقيق وعليه أن يكون على صلة دائمة برجال الضابطة العدلية وعليه أن يتأكد من حسن سير التحقيق فإذا وجد نقصاً أو تقصيراً فعليه أن ينتقل بشخصه إلى موقع الجريمة لإكمال النقص وتوجيه التحقيق .




أمام قاضي التحقيق :
تقوم النيابة العامة بتحريك دعوى الحق العام بتوجيهات من المحامي العام وعليها بإحالة جميع محتويات الدعوى من أدلة وبراهين وادعاءات شخصية وشكاوى ليقوم قاضي التحقيق بأداء عمله بما يتفق مع القانون والعدالة.
وعندما ينتهي قاضي التحقيق من عمله يقوم بإيداع المحامي العام معاملات التحقيق وعلى المحامي العام إبداء مطالباته فيها خلال ثلاثة أيام على الأكثر.
وتقوم النيابة العامة باستئناف قرارات قاضي التحقيق النهائية وقرارات تخلية السبيل خلال 24 ساعة حيث أنه للمحامي العام في مطلق الأحوال أن يستأنف قرارات قاضي التحقيق وذلك ضمن مدة الاستئناف وهي 24 ساعة وتبدأ هذه المهلة بحق المحامي العام من تاريخ تبلغه القرار ويجري التبليغ بحق المحامي العام خلال أربعة وعشرين ساعة من تاريخ صدور القرار.




أمام قاضي الإحالة :
بموجب المادة 137 والمادة 139 من قانون أصول محاكمات جزائية :
على النائب العام أن يهيئ الدعوى خلال خمسة أيام من استلامه الأوراق المرسلة إليه، وينظم تقريره خلال الخمسة أيام التالية، وفي أثناء المدة يسوغ للمتهم والمدعي الشخصي أن يقدم ما يرغب من اللوائح على أن لا يكون ذلك سبباً لتأخير وضع التقرير .
ويقوم قاضي الإحالة بالاطلاع على تقرير المحامي العام ويفصل في المطالب الواردة فيه بقرار يتخذه في ميعاد ثلاثة أيام .
ويتعين على قاضي الإحالة في جميع الأحوال أن ينظر بناء على طلب المحامي العام في جميع الجنايات والجنح والمخالفات المستفادة من التحقيق بحق الأظناء المحالين عليه ولو لم يبحث عنها في قرار قاضي التحقيق وفي حالة وجود أدلة جديدة تقدم إلى المحامي العام. فيقوم بإرسالها إلى قاضي التحقيق أو الإحالة، وفي حال صدور قرار الاتهام ترسل أوراق الدعوى إلى المحامي العام لإبداء مطالبته سواءً بالموافقة أو الطعن بقرار الإحالة حيث يقوم بالطعن عن طريق النقض بقرارات قاضي الإحالة خلال ثلاثة أيام من تاريخ صدور القرار.

[ قاضي التحقيق أو قاضي الإحالة أو محكمة الموضوع غير مقيدين بالوصف الذي تدعي به النيابة العامة ولهم الحق بإعطاء الوصف المنطبق على الفعل الجرمي . ]
( نقض سوري - غرفة الإحالة - القضية 351 أساس لعام 2005 - قــرار 375 لعام 2005 - لعام 2005 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2008 - فقرة 465 - الصفحة 1154 )




أمام محكمة الجنايات:
يتولى المحامي العام بنفسه أو بواسطة أحد وكلائه أو معاونيه الادعاء على المتهمين بالجرائم الواردة في قرار الاتهام ولا يسوغ له أن يدعي على المتهمين بأفعال خارجة عن منطوق قرار الاتهام وإلا كان ادعاؤه باطلاً.
ويجب على المحامي العام حالما يصله قرار الاتهام أن يصرف اهتمامه لإتمام المعاملات الأولية واتخاذ الوسائل اللازمة لإجراء المحاكمة في الموعد المعين لها حيث يحضر جلسات المحاكمة وتفهيم الحكم. ويقوم المحامي العام بالطلب من المحكمة باسم القانون ما يرتئيه من المطالب وعلى المحكمة أن تثبت مطالبه في محضر الجلسة وتثبت فيها.
ويقوم المحامي العام في المحاكمة بإيضاح أسباب الاتهام ويطلب تلاوة قائمة شهوده وشهود المدعي الشخصي والمتهم فيتلوها كاتب المحكمة.
كما أنه لا يجوز أن تشتمل قائمة الشهود إلا على الشهود الذي أبلغ المحامي العام عنهم مقترنة بأسمائهم ومهنهم ومواطنهم أو الشهود الذي أبلغ المتهم العام أسماءهم إلى المحامي العام وذلك قبل سماع شهادتهم بأربع وعشرين ساعة على الأقل.
كما أن للمحامي العام أن يعترض على سماع شاهد لم يذكر اسمه بالقائمة المبلغة له. وفي حال عدم حضور أحد الشهود يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب المحامي العام النظر في الدعوى إلى جلسة ثانية.
وفي ختام المحاكمة وصدور القرار فإن للنيابة العامة الحق في مشاهدة القرار والطعن فيه أمام محكمة النقض خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.

[المحامية لما وراق]

هل تملك النيابة العامة الرجوع عن دعوى الحق العام بعد إقامتها مثلما يحق لها تحريكها ؟
نصت المادة /1/ من قانون أصول المحاكمات الجزائية : [ 1- تختص النيابة العامة بإقامة دعوى الحق العام ومباشرتها ولا تقام من غيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون.
2 - ومع ذلك تجبر النيابة العامة على إقامتها إذا أقام المضرور نفسه مدعيا شخصيا وفاقا للشرائط المعينة في القانون .
3 - ولا يجوز تركها أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون. ]


[ - المادة الأولى من قانون أصول المحاكمات أوجبت في فقرتها الثانية إجبار النيابة العامة على إقامة الدعوى إذا أقام المضرور نفسه مدعيا شخصياً ضمن حدود الشرائط القانونية.
- جرائم المراباة من جرائم الحق العام التي تلاحقها النيابة دون شكوى . ]
( جنحة - أساس 988 - قرار 1931 - تاريخ 22/6/1964- قاعدة 3 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 22 . )


[ النيابة العامة لا تجبر على تحريك الدعوى العامة كلما أقام المتضرر نفسه مدعيا شخصيا ما دام لم يوفق عمله مع الشروط المعينة في القانون. ]
( جنحة - أساس 1419 - قرار 1149 - تاريخ 27/4/1964- قاعدة 28 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 42 )


< من حق النيابة العامة أن لا تقيم الدعوى العامة رغم وجود ادعاء شخص إذا كان هناك سبب قانوني يحول دون إقامتها ويبقى من حق المتضرر مراجعة المحكمة أو قاضي التحقيق مباشرة، كل ضمن حدود اختصاصه إذا كان يعتقد بخطأ وجهة نظر النيابة العامة . >
( كتاب 2039 تاريخ 12/2/1967 وزير العدل - قاعدة 4 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 23 . )


وبالتالي لايجوز للنيابة العامة بعد إقامة الدعوى أن تتنازل أو تتخلى عنها أو أن تتصالح مع المدعى عليه بعوض أو من غير عوض فمتى دخلت الدعوى فيحوزة المحكمة أصبح من سلطتها البت في مصيرها وكل ما تستطيعه النيابة أن تتقدم بطلباتها والمحكمة لا تلزم بالتقيد بها و على ذلك استقر الاجتهاد .


[ النيابة العامة تختص بإقامة دعوى الحق العام ومباشرتها . ]
( جنحة - أساس 590 - قرار 1329 - تاريخ 1/6/1965- قاعدة 25 ـ قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 41 . )


[ ـ إن النيابة العامة تختص بإقامة دعوى الحق العام ومباشرتها ولا تقام من غيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون .
ـ لا يجوز ترك دعوى الحق العام أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون .
ـ إن استعمال المزور من الجرائم التي لا تتوقف إقامة الدعوى العامة فيها على وجود ادعاء شخصي .
ـ للمدعي الشخصي إقامة دعواه الشخصية تبعاً لدعوى الحق العام أمام المرجع القضائي المقامة لديه هذه الدعوى أو إقامتها على حدة أمام القضاء المدني، وفي هذه الحالة يتوقف النظر فيها إلى أن تفصل دعوى الحق العام بحكم مبرم . ]
( جنحة - أساس 1413 - قرار 1963 - تاريخ 1/10/1980- قاعدة 80 - قانون أصول المحاكمات الجزائية ج1 ـ أديب استانبولي ـ ص 85 . )


[ لا يجوز للنيابة العامة التنازل عن دعوى الحق العام بعد أن حركتها. ]
( قرار 16214 لعام 2000 - أساس 15492 لعام 2000- محكمة النقض - الدائرة الجزائية – قاعدة 137 - منشور في مجلة المحامون العددان /5-6 / لعام 2002 . )

[المحامية لما وراق]

الضبوط التي تحال إلى النيابة العامة العسكرية تكون إما مع مواقيف أو بدون مواقيف :
في حال إحالة الضبط مع مواقيف : يحال المواقيف من العسكريين والمدنيين والمستخدمين والموظفين في دوائر الجيش والذين تم إلقاء القبض عليهم بجرائم مشهودة إلى قسم ( الموجوداً ) حيث تدون أضابيرهم بسجل خاص ويعطى لها رقم يسمى ( رقم الموجوداً ) وبعدها يقوم كتاب الضبط بتحصير المواقيف ثم يقوم قاضي النيابة( وجميع قضاة النيابة في الموجوداً من الضباط هم معاونوا رئيس النيابة العامة العسكرية ) باستجوابهم ثم يعطي في نهاية الاستجواب قراره : إما التوقيف أو الترك .
ثم ترسل الإضبارة إلى رئيس النيابة العامة العسكرية فالنائب العام العسكري للمشاهدة ثم تعاد إلى قسم الموجوداً وتسجل في سجل الأبجدي للعودة إليه عند الحاجة والضرورة ثم يقوم قاضي النيابة الذي تولج الاستجواب بداية بدراسة الإضبارة فإن وجدها جنحة قام بإحالتها إلى القاضي الفرد بموجب أمر لزوم محاكمة طبعاً بعد أن تمر على قسم الملاحقة والتعميم ( وهو أيضاً أحد أقسام النيابة العامة العسكرية ) أما إن كان الجرم جناية فإن قاضي النيابة يحيلها إلى قاضي التحقيق العسكري بموجب أمر تحقيق استنطاقي وتمر أيضاً على قسم الملاحقة والتعميم لكن هنا ترفع الإضبارة إلى القيادة العامة للجيش والقوات المسلحة لاستصدار أمر الملاحقة.




في حال إحالة الضبط دون مواقيف : هناك قسم ( دراسات النيابة ) يقوم بدراسة الأضابير المحالة إليه ومن ثم التوصيف الجرمي لها ومن ثم يصار إلى تحريك الادعاء أو حفظ الإضبارة .



نستطيع القول أن هناك تشابه ( نوعاً ما ) بين عمل النيابة العامة العسكرية وعمل قاضي التحقيق فعلى سبيل المثال لا الحصر:
[1] بالنسبة للمذكرات الصادرة عن النيابة العامة العسكرية فهي نفس المذكرات التي تصدر عن قاضي التحقيق (مذكرات دعوة وإحضار وتوقيف سواء وجاهي أوغيابي ) .
[2] كلا الطرفين يتولج التحقيق في الجرائم المشهودة ويقبل الادعاء الشخصي أمامه .
[3] كلا الطرفين يستجوب المدعى عليه ويقرر توقيفه أو تركه .
أما أوجه الخلاف :
1- ليست مهمة النيابة جمع الأدلة بالشكل الذي عليه قاضي التحقيق .
2- قرارات قاض التحقيق من إخلاء سبيل أوفك احتباس أو فصل الدعوى قابلة للاستئناف أما قرارات النيابة المشابهة كلها مبرمة .
فالنيابة العامة العسكرية لها تركيبة خاصة تجد فيها أقسام متعددة بوظائف مختلفة :
- قسم الموجوداً : الخاص بالمواقيف المحالين إليه وبالجرائم المشهودة .
- قسم دراسات النيابة للضبوط المحالة دون مواقيف .
- قسم أساس النيابة .
- قسم الملاحقة والتعميم.
- قسم تنفيذ الأحكام الجزائية.
- ذمة النيابة .
مع الشكر الجزيل للأستاذ يوسف قدورة الذي تكرم بهذه المعلومات على الرابط التالي

http://www.damascusbar.org/AlMuntada/showthread.php?t=14146&highlight=%C7%E1%E4%ED%C7%C 8%C9+%C7%E1%DA%C7%E3%C9

[المحامية لما وراق]

استقرت اجتهادات محكمة النقض على أنه يتوجب رد دعوى المخاصمة شكلاً إذا لم يطلب طالب المخاصمة الحكم على القاضي بالتضمينات والمصاريف والتعويض ، وإذا لم يختصم السيد وزير العدل إضافة لمنصبه بصفته مسؤولاً بالمال وبما أن دعوى المخاصمة تقوم على أساس المسؤولية التقصيرية فإنها تتقادم بمرور ثلاث سنوات من تاريخ صدور الحكم الواجب مخاصمته والذي تسبب بالضرر للجهة طالبة المخاصمة

[ يتوجب في دعوى المخاصمة المطالبة بالحكم على الدولة بالتعويض ممثلة بالسيد وزير العدل الذي يعتبر الممثل القانوني للدولة في دعاوى المخاصمة ، ولا يجوز الاقتصار بطلب التعويض على القضاة المخاصمين . ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 242 أساس لعام 2009 - قرار 129 لعام 2009 - تاريخ 4/5/2009 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 426 )




[ يتوجب في دعوى المخاصمة مخاصمة وزير العدل على اعتبار أنه يمثل الدولة المسؤولة عما يحكم به من تعويض في دعوى المخاصمة . ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 227 أساس لعام 2009 - قرار 192 لعام 2009 - تاريخ 11/5/2009– منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2010 - فقرة 434 )




[ عدم مخاصمة وزير العدل في دعوى المخاصمة يجعل الخصومة غير مكتملة ويستوجب رد الدعوى شكلاً. ]
(نقض سوري - غرفة المخاصمة ورد القضاة - القضية 267 أساس لعام 2005 - قرار 475 لعام 2005 - تاريخ 5/12/2005 – منشور في مجلة المحامون العدد /1- 2/ لعام 2010 - فقرة 1)




[ عدم مخاصمة السيد وزير العدل في دعوى المخاصمة يجعل الخصومة غير مكتملة ويتعين ردها شكلاً . ]
(نقض سوري - غرفة المخاصمة ورد القضاة - القضية 311 أساس لعام 2008 - قرار 29 لعام 2008 - تاريخ 10/2/2008– منشور في مجلة المحامون العدد /9- 10/ لعام 2009 - فقرة 555 - الصفحة 1249 )




[ عدم مخاصمة وزير العدل أوعدم مطالبته بالتعويض في حال الإدعاء عليه يجعل دعوى المخاصمة فاقدة لركن جوهري منأركانها ومستوجبة الرد. ]
( نقض سوري - الهيئة العامة - القضية 641 أساس لعام 2007 - قرار 125 لعام 2007 – لعام 2007 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8/ لعام 2008 - فقرة 282 - الصفحة 1007 - 1008 )

[المحامية لما وراق]

مخاصمة أمين السجل المدني

المحكمة الشرعية هي المختصة بإثبات الوفاة ، وهي المختصة في قضايا النسب ، والمختصة في الحكم باعتبار المفقود ميتاً ، والمختصة بتعيين الوكيل القضائي الذي لا مناص من مخاصمته في دعوى اعتبار المفقود ميتاً وصحة خصومته من النظام العام لكن أمين السجل المدني لا تصح خصومته في كل هذه الدعوى وعلى هذا استقر الاجتهاد القضائي .
المبدأ : وفاة – تثبيت الخصم – ادعاء بعض الورثة على الآخرين .
[ لا تصلح مخاصمة أمين السجل المدني في دعاوى تثبيت الوفاة وإنما يتم الادعاء من قبل الورثة أو أحدهم إضافة للتركة على الآخرين أو من يمثلهم . ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - القضية 207 أساس لعام 2008 - قرار 199 لعام 2008 - تاريخ 12/2/2008 – منشور في مجلة المحامون /9 - 10/ لعام 2009 - فقرة 773 - صفحة 1427. )




المبدأ : أصول – اختصاص موضوعي – نظام عام .
[ 1 – أمين السجل المدني لا يصلح خصماً في الدعاوى الشرعية .
2 - الاختصاص الموضوعي من النظام العام .
3 – تصحيح تاريخ الوفاة يخرج عن اختصاص المحكمة الشرعية ويعود إلى محكمة الأحوال المدنية حصراً . ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - القضية 3262 أساس لعام 2007 - قرار 3263 لعام 2007 - تاريخ 26/12/2007 – منشور في مجلة المحامون /9 - 10/ لعام 2009 - فقرة 818 - صفحة 1460 . )
*****




المبدأ: نسب ـ إدخال كل وارث في الدعوى ـ اختصاص ـ نظام عام ـ سجل مدني .
[ 1 ـ في دعوى النسب يتعين إدخال كل وارث يتقرر له مصلحة في حال ثبوت الدعوى. وعلى هذا استقر الاجتهاد.
2 ـ قضايا النسب من اختصاص المحكمة الشرعية قطعا، ومن النظام العام.
3 ـ تمثيل أمين السجل المدني في الدعوى غير متوجب. ]
( نقض سوري - القضية 1267 أساس لعام 1995 - قرار 1258 لعام 1995 - تاريخ 28/10/1995– منشور في مجلة المحامون /11 - 12/ لعام 1997 . )



[ الخصم في دعوى النسب هو من يراد نفي النسب عنه ومن يراد إلحاق النسب به وأمين السجل المدني لا يصلح وحده خصماً في دعوى النسب أو أية دعوى من دعاوى الأحوال الشخصية. ولئن قبلت المحكمة مخاصمته في الدعوى لأن المدعي ذكره من بين المدعى عليهم في الدعوى إلا أن طعنه غير وارد وجدير بالرفض. ]
(نقض سوري - قرار رقم 131 - أساس 56 - تاريخ 17 / 2 / 1981 - مجلة المحامون ص 578 لعام 1981) و ( نقض سوري – قرار رقم 897 - أساس 692 - تاريخ 28 / 11 / 1985 مجلة المحامون ص 419 لعام 1986) ( اجتهادات محكمة النقض/ كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة / الكتاب الرابع: المحكمة الشرعية .)



[ على أمين السجل المدني أن يتقيد بحكم المحكمة الشرعية الذي قضى في موضوع النسب الداخل في اختصاصها. ]
( نقض سوري – قرار رقم 231 - أساس 303 - تاريخ 20 / 5 / 1974 مجلة المحامون ص 152 لعام 1974- اجتهادات محكمة النقض/ كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة / الكتاب الرابع: المحكمة الشرعية . )



[ المحكمة الشرعية لا تختص بتصحيح قيود الأحوال الشخصية ـ أمين السجل المدني لا يصلح خصماً في قضايا النسب. ]
( نقض سوري - أساس 401 - قرار 510 - تاريخ 25 / 11 / 1967- اجتهادات محكمة النقض/ كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة / الكتاب الرابع: المحكمة الشرعية . )
*****




[ 1 - إن الدعوى بطلب الحكم باعتبار المفقود بسبب العمليات الحربية والحالات المماثلة ميتاً لا تسمع قبل مرور أربعة سنوات على فقدانه ومهما تأخر الادعاء بذلك بعد مرور المدة المذكورة.
2 - إن تاريخ صدور الحكم باعتبار المفقود ميتاً هو تاريخ وفاته الحكمية وليس تاريخ فقدانه.
3 - لا تصح خصومة أمين السجل المدني في دعوى اعتبار المفقود ميتاً بسبب العمليات الحربية. ]
(نقض سوري ـ الغرفة الشرعية - أساس 883 - قرار 886 - تاريخ 12/12/1977 - مجلة القانون ص 264 لعام 1978 - قاعدة 133 ـ أصـول المحاكمـات في الموادالمدنية والتجارية ـ ج 1 / استانبولي ـ ص 209) و ( المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 769 ـ 770 ـ 771 )

[المحامية لما وراق]

الخطبة


الخطبة هي مقدمة لعقد الزواج لذلك فان كل من صح الزواج منها في الحال صحت خطبتها لأن الخطبة وسيلة للزواج وإذا كانت الغاية حراماً كانت الوسيلة كذلك والاشتغال بها عبث لا فائدة فيه .


وعلى هذا فالخطبة بعد تمامها لا تعتبر عقداً ولا زواجاً ولا يترتب عليها شيء من الالتزام بإتمام العقد فهي وعد بالزواج لأنّ للزواج أركاناً وشروطاً لا يتحقّق بدونها وهي مقدّمة للزواج وهو وعد بالعقد وليست بعقد .


وقد جاء بالمادة /2/ من قانون الأحوال الشخصية : [ الخطبة والوعد بالزواج وقراءة الفاتحة وقبض المهر وقبول الهدايا لا تكون زواجاً . ]



حكم المنع من خطبة المعتدة وأدلته :
لم يتعرض قانون الأحوال الشخصية إلى هذا الموضوع و لم يذكر شروط الخطبة ولا من تجوز خطبتها ومن لا تجوز مما يوجب الرجوع إلى الراجح في الفقه الحنفي وذلك طبقاً للمادة 305 من القانون المذكور .


وكتاب الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية لقدري باشا مطابق تماماً للمذهب الحنفي وجاء بالمادة /1/ منه : [ تجوز خطبة المرآة الخالية من نكاح وعدة ]
وبالمادة /2/ : [ تحرم خطبة المعتدة تصريحاً سواءً كانت معتدة لطلاق رجعي أو بائن أو وفاة ، ويصح إظهار الرغبة تعريضاً لمعتدة الوفاة دون غيرها من المعتدات ولا يجوز العقد على واحدة منهن قبل انقضاء عدتها ]






التكييف القانوني للخطبة والعدول عنها :
الخطبة ليست عقدا قد التزم فيه طرفاه التزامات لها قوة الإلزام ولكن أقصى ما تؤديه الخطبة إذا تمت أن تكون وعداً بعقد وليس للوعد بحق قوة الإلزام . وطالما لم تتوافر في الخطبة قوة الإلزام فلكل منهما أن يرجع عنها وإن فعل فهو يستعمل خالص حقه وليس لأحد عليه من سبيل لذلك .


وبما أن القانون اعتبر الخطبة وعداً بالزواج و ليست عقداً له صفة الإلزام نص بالمادة/3/ من قانون الأحوال الشخصية على أنه : [ لكل من الخاطب والمخطوبة العدول عن الخطبة . ]


لكن رغم صراحة القانون بأن العدول حق لكل من الخاطبين إلا أن هذا لا يمنع المطالبة بالتعويض لأن جميع الحقوق إذا أسيء استعمالها وترتب عليها ضرر للغير كان موجباً للتعويض.


[ 1 ـ لكل من الخاطبين الحق في العدول عن الخطبة في أي وقت شاء دون أن تترتب مسؤولية على العدول إلا إذا اقترن العدول بأفعال مستقلة استقلالا تاماً ترتب عليها ضرر للطرف الآخر. ]
(نقض سوري - قرار رقم 10 - أساس 1073 - تاريخ 9/1/1983 ـ سجلات محكمة النقض- قاعدة رقم 2082 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي)




[ إن الهدايا التي تقدم من أحد الخاطبين للآخر إنما يكون الدافع إليها هو إتمام الزواج. وكانت الخطبة لا تعدو كونها تمهيداً لإجراء العقد وفترة زمنية للاختبار. ولا تلزم بالتالي أحد من الخاطبين اللذين يحق لكل منهما العدول عنها (المادة 3 أحوال شخصية) . فإذا فسخت الخطبة اعتبر هذا الفسخ عذراً مقبولاً يجيز للخاطب الرجوع في الهدايا التي قدمها ما لم يترافق هذا الفسخ بخطأ يرتب مسؤولية الواهب فتطبق القواعد العامة المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية. ]
(نقض سوري - الغرفة المدنية - أساس 312 - قرار 500 - تاريخ 12/3/1964- القاعدة 5 من الجزء الأول من مجموعةالقواعد القانونية - المكتب الفني القاعدة 1160ـ منشور بمجلة نقابة المحامين ـ ص 28 لعام 1964- قاعدة رقم 2080 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي )

[المحامية لما وراق]

آثار العدول عن الخطبة :
أ) آثار العدول عن الخطبة عند المسلمين:
قد يرافق الخطبة غالبا دفع مهر وتقديم هدايا. فإذ كان ذلك ترتب على فسخها آثار مالية وضع لها المشروع أحكام خاصة لمعالجتها , أما إذا رافق الخطبة أو العدول عنها أفعال أخرى مستقلة عنها استقلالا شاملا كالإغواء مما يلحق الأذى بالطرف الآخر كان على الجاني التعويض.



[1] حكم المهر :
[ ما يدفعه الخاطب باسم المهر يكون مهراً ولو لم يتم عقد النكاح، وينعقد الاختصاص فيه للمحاكم الشرعية. أما ما يقدم من هدايا فتجري عليها أحكام الهبات وهي من اختصاص المحاكم المدنية. ]
( نقض سوري - القضية 541 أساس لعام 1992 - قرار 865 لعام 1992 - تاريخ 29/9/1992 – منشور في مجلة المحامون العدد /11-12/ لعام 1993 . )



[ ما يدفعه الخاطب باسم المهر يسمى مهراً ولو لم يتم عقد الزواج والمحكمة الشرعية تختص بالحكم به. ]
(نقض سوري – قرار رقم 277 - أساس 280 - تاريخ 6 / 6 / 1970)



[ ما يدفع من الخاطب باسم المهر يسمى مهراً ولو لم يتم عقد النكاح وينعقد الاختصاص في المنازعة فيه للمحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 362 - قرار 390 - تاريخ 30 / 9 / 1969)



[ لا يعتبر مهراً ما يدفع من الخاطب إلى من لا يحق له قبض المهر والخلاف بشأنه ليس من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري – قرار رقم 283 - أساس 285 - تاريخ 9 / 4 / 1961 . ونقض سوري – قرار رقم أساس 1110 - قرار 2786 - تاريخ 12 / 12 / 1965)



المهر إمّا أن يكون مدفوع نقداً .. وإمّا أن يكون أشياء عينية .
والنقد إمّا أن يبقى نقداً إلى حين العدول عن الخطبة . وإمّا أن تشتري الزوجة به أشياء جهازية بناء على تكليف من الزوج ولكل حكمه الخاص .


فإن كان المهر نقداً وبقي النقد إلى حين العدول عن الخطبة وجب على المرأة أن تعيده إلى خاطبها كاملاً غير منقوص سواء كان العدول من طرفه أو من طرفها أو كان باتفاق الطرفين ... ويسري هذا الحكم على المهر المكون من أشياء عينية إذا بقيت بأعيانها إلى حين العدول .


فإنْ كان المهر أشياء عينية لكنها تصرفت بها وجب عليها إعادة مثلها أو قيمتها وإن تلفت فينظر إلى التلف فإن كان بتعمد منها وجب عليها الضمان وإن كان نتيجة قوة قاهرة لا يد لها فيها فلا ضمان عليها لأنّ الأشياء في هذه الحالة تأخذ حكم الوديعة .


أمّا إذا كان المهر نقدا فاشترت به المرأة أشياء جهازية أو اشترى به الخاطب أشياء جهازية لها بتكليف منها أو من وليها الشرعي .فينظر فإذا كان العدول من طرف الخاطب فللمرأة الخيار بين إعادة الجهاز أو دفع قيمته .وإذا كان العدول من طرفها فعليها إعادة قيمته نقدا .


وبالتالي يكون المشرع السوري قد خطا خطوة موفقة حيث فرق بين حالتين من الواجب التفريق بينهما :
الحالة الأولى: إن كان العدول من جانب الخاطب والمرأة بدأت بإعداد جهازها واشترته كله أو بعضه فللزوجة الخيار بين رد المهر للخاطب أو إعطائه الجهاز بقيمة المهر لأنه من غير المعقول أن تلزم الزوجة برد الجهاز بدل المهر لأنه يكون غالباً أكثر ثمنا من المهر خاصةً وأن العادة جرت أن يدفع أهل العروس إضافة للمهر مبلغاً لا يقل عن المهر.
إذاً خيَّر القانون الخطيبة بين أمرين رد المهر بكامله أو رد الجهاز بقيمة ما اشترت من المهر.


[ إذا كان العدول من الخاطب فللمخطوبة الخيار بين إعادة المبلغ المقبوض أو الجهاز المشترى به. ]
(نقض سوري - أساس 221 - قرار 233- تاريخ 19 / 6 / 1963 - كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية )



[ اختيار قابض المهر إعادة قسم من المهر المقبوض نقداً لا يلزمه بإعادة الباقي نقداً ما لم يثبت أن العادل عن الخطبة هو المخطوبة. ]
( نقض سوري ـ الغرفة الشرعية - أساس 456 - قرار 449 - تاريخ 28 / 11 / 1968 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 46 - كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – الكتاب الرابع المحكمة الشرعية )



الحالة الثانية: إذا كان العدول من جانب الخطيبة وجب عليها ردّ المهر كاملاً لأنها المسؤولة عن هذا العدول فإن كان المهر مثلياً ردت مثله وإن كان قيمياً ردته بعينه إن كان قائماً أو ردت قيمته إن كان مستهلكاً.

وعلى ذلك نصت المادة /4/ من قانون الأحوال الشخصية في فقرتها الأولى والثانية :
[ 1 - إذا دفع الخاطب المهر نقدا واشترت المرأة به جهازا ثم عدل الخاطب فللمرأة الخيار بين إعادة مثل النقد أو تسليم الجهاز .
2 - إذا عدلت المرأة فعليها إعادة المهر أو قيمته . ]




خلاصة القول : فرق القانون بين حالتين كأثر للعدول عن الخطبة على المهر :
· إذا كان فسخ الخطوبة من جهة الخاطب خيرت الخطيبة بين رد المشتريات ورد عين المهر المقبوض .
· أما إذا كان من قبل الخطيبة ردت عين المهر وجوباً .
كما عد القانون الخطيبة مفوضة من قبل الخاطب ضمناً بالشراء بالمهر بشرط إتمام الخطوبة فإن لم تتمها وفسختها هي ألغي التفويض فكان الشراء لها أما إذا فسخها الخاطب فالتفويض صحيح والمشتريات له .




[2] حكم الهدايا :
[ يجوز الرجوع في الهدايا المقدمة أثناء الخطبة إذا رفضت المخطوبة إتمام الزواج. ]
(نقض سوري ـ الغرفة المدنية - أساس 269 - قرار 286- تاريخ 12 / 6 / 1968- المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول )



[ ـ استقر الاجتهاد على أنه من حق الخاطب استرداد ما قدمه من هدايا أثناء فترة الخطوبة إذا لم تقترن الخطبة بالزواج وإذا لم يكن هو السبب في فسخ الخطوبة.
ـ ينعقد الاختصاص في رؤية النزاع الناشئ عن موضوع الهدايا للقضاء العادي. ]
( نقض سوري - القضية 712 أساس لعام 1995 - قرار 390 لعام 1995 - تاريخ 9/3/1995 – منشور في مجلة المحامون العدد /9-10/ لعام 1996 . )



نصت الفقرة الثالثة من المادة /4/ من قانون الأحوال الشخصية على أنه : [ تجري على الهدايا أحكام الهبة .] أي أن القانون لم ينص على أحكام الهدايا بل قال تسري عليها أحكام الهبة ، وبما أن المنازعات على الهدايا تنظر أمام المحاكم المدنية وأن أحكام الهبة قد قننها القانون المدني فلا بدّ أن يعمد القاضي على تطبيق الأحكام التي قننها فقهاء المذهب الحنفي عملاً بأحكام م/305/ أحوال لأنّ الهبة قد أخرجها المشرع من قضايا الأحوال الشخصية وبالتالي يجب قياس الهدايا على الهبة مأخوذ من الفقه الحنفي .


[ قضايا الهدايا والتعويضات ليست من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري - أساس 96 - قرار 88 - تاريخ 14 / 3 / 1964 - التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي- الجزء الخامس )



[ الهدايا من اختصاص القضاء العادي. ]
(نقض سوري - أساس 221 - قرار 233 - تاريخ 19 / 6 / 1963 - التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي– الجزء الخامس )



[ تجري على الهدايا أحكام الهبات وهي من اختصاص المحاكم النظامية.]
( نقض سوري - أساس 335 - قرار 327 - تاريخ 8 / 9 / 1963 - التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي- الجزء الخامس )




[3] الهبة في القانون المدني :
أباح القانون المدني للواهب الرجوع في هبته إذا قبل الموهوب له ذلك فإن لم يقبل جاز للواهب أن يطلب من القضاء الترخيص له في الرجوع متى كان يستند في ذلك إلى عذر مقبول ولم يوجد مانع من الرجوع (م 468 ق.م). هذا وقد استقر الاجتهاد على أن :


[ الرجوع في الهبة بين الخاطبين بعد فسخ الخطبة يرجع فيه إلى القانون المدني. ]
(نقض سوري ـ الغرفة المدنية - أساس 312 - قرار 500 - تاريخ 12 / 3 / 1964 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ )



[ 1 ـ إن ما يقدمه أحد الخاطبين للآخر من الهدايا التي ليست من أصل المهر يعتبر من قبيل الهبة التي تخضع لأحكام المادة 468 وما يليها من القانون المدني فيما يتعلق بالرجوع والهلاك والعوض والتعويض العادل.
2 ـ إن فسخ الخطبة وما يستتبع من رد الهدايا إلى الواهب ليس من شأنه أن يحجب الحق في التداعي لاقتضاء التعويض عن الضرر لمن أصابه إن كان لذلك وجه على مقتضى أحكام المسؤولية الخطئية.
3 - يستطيع الواهب أن يطلب استرداد هبته من الموهوب له بعد فسخ الخطبة، ولكن يشترط في ذلك أن يكون الشيء الموهوب قائماً حتى يمكن رده.]
(نقض سوري - قرار رقم 2519 - أساس 19 - تاريخ 24/12/1983 ـ سجلات محكمة النقض - مجلة القانون ص795 لعام 1984 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ) و ( نقض سوري مماثل رقم 1795 أساس 3561/1980 تاريخ 4/10/1982 سجلات محكمة النقض- الصفحة 4363 ـ من مجموعة التقنين المدني السوري ـ الجزء الخامس)



وأن الهدايا التي تقدم من احد الطرفين إلى الأخر إنما يكون الدافع لها هو إتمام الزواج وحيث أن الخطبة لا تعدو كونها تمهيدا لإجراء العقد وفترة زمنية للاختيار ولا تلزم بالتالي أحدا من الخاطبين الذين يحق لكل منها العدول عنها فإذا فسخت اعتبر هذا الفسخ عذرا مقبولا يجيز للخاطب الرجوع في الهدايا التي قدمها ما لم يرافق هذا الفسخ خطأ يرتب مسؤولية الواهب فتطبق القواعد العامة المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية.




[ 1 ـ إن المادة 468 مدني أجازت للواهب بصورة مطلقة أن يطلب الرجوع في الهبة إذا كان يستند إلى سبب مقبول والأعذار الواردة في المادة 469 مدني كانت على سبيل المثال لا الحصر.
2 ـ إذا فسخت الخطبة اعتبر هذا الفسخ عذرا مقبولا يجيز للخاطب الرجوع في الهدايا التي قدمها ما لم يترافق هذا الفسخ بخطأ يرتب مسؤولية الواهب فتطبق القواعد العامة المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية. ]
( نقض سوري - رقم 501 - تاريخ 2/3/1964 ـ مجلة القانون ـ ص 830 لعام 1964 - قاعدة رقم 2084 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي )



كما استقر الاجتهادعلى انه لا رجوع في الهدايا المقدمة أثناء الخطبة إذا انعقد القران ولو لجأ المهدى له التفريق بسبب منه قبل الدخول لان قيام الزوجية بمجرد العقد يعتبر مانعا من موانع الرجوع في القانون المدني .



[ لا رجوع في الهبات والهدايا المقدمة أثناء الخطوبة إذا انعقد القران. ]
(نقض سوري ـ الغرفة المدنية - أساس 1166 - قرار 3090 - تاريخ 30 / 12 / 1965- المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول )



[ الهدايا المقدمة أثناء الخطبة لا يجوز الرجوع فيها واستردادها إذا انتهت الخطبة بعقد الزواج بين الطرفين ولو افترق الزوجان بعده. ]
( نقض سوري – قرار رقم 3183 - تاريخ 30/12/1965 ـ مجلة القانون ص 316 لعام 1966).



[ لا رجوع في الهبات والهدايا المقدمة أثناء الخطبة إذا انعقد القران ولو حدث فرقة بين الزوجين قبل الدخول وبسبب الزوجة. ]
( نقض سوري – قرار رقم 285 - أساس 448 - تاريخ 22/2/1993 - سجلات النقض)



وهكذا نرى أن قانون الأحوال الشخصية نص في المادة الرابعة منه على أنه تجري على الهدايا أحكام الهبة والرجوع في الهبة في القانون المدني على نوعين وذلك طبقا للمادة /468 / منه والتي جاء فيها :
[ 1 - يجوز للواهب أن يرجع في الهبة إذا قبل الموهوب له ذلك
2 - فإذا لم يقبل الموهوب له جاز للواهب أن يطلب من القضاء الترخيص له فـي الرجوع متى كان يستند في ذلك إلى عذر مقبول ولم يوجد مانع من الرجوع . ]




فالرجوع إما أن يكون بالتراضي إذا قبل الموهوب له ذلك وإما أن يكون بالتقاضي إذا لم يقبل الموهوب له ويشترط في الرجوع في التقاضي أن يستند الواهب في ذلك إلى عذر مقبول وأن لا يوجد مانع من موانع الرجوع .



كما أن المادة /469 / قالت : [ يعتبر بنوع خاص عذرا مقبولا للرجوع في الهبة
- أن يخل الموهوب له بما يجب عليه نحو الواهب أو نحو أحد من أقاربه بحيث يكون هذا الإخلال جحوداً كبيراً من جانبه
- أن يصبح الواهب عاجزاً عن أن يوفر لنفسه أسباب المعيشة بما يتفق مع مكانته الاجتماعية أو أن يصبح غير قادر على الوفاء بما يفرضه عليه القانون من النفقة على الغير.
- أن يرزق الواهب بعد الهبة ولداً يظل حياً إلى وقت الرجوع أو أن يكون الواهب ولداً يظنه ميتاً وقت الهبة فإذا به حي . ]



ويستنتج من عبارة { يعتبر بنوع خاص عذرا مقبولا للرجوع في الهبة } أن الأسباب المذكورة في هذه المادة لم تذكر على سبيل الحصر بل ذكرت على سبيل المثال ومعنى ذلك أن أي عذر أخر مقبول يجيز الرجوع في الهبة وهذا الأمر يخضع لرقابة القاضي .




[ إن فسخ الخطبة من دون خطأ الفاسخ يخول مقدم الهدايا حق استردادها لأن الباعث على الهبة هو عقد الزواج فإذا مازال الباعث حق للواهب استرداد هداياه. ]
(نقض سوري – قرار رقم 120 - أساس 4261 - تاريخ 18/2/1993 - سجلات النقض )



[ إن فسخ الخطبة من دون خطأ الفاسخ يخول مقدم الهدايا حق استردادها. ]
(نقض سوري- رقم 617 - تاريخ 5/12/1967 ـ مجلة القانون ـ ص 412 لعام 1968- قاعدة رقم 2083 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي )




[ فسخ الخطوبة بدون ذنب يوجب على الخطيب أن يبرر طلبه استرداد الهدايا. ]
( نقض سوري ـ الغرفة المدنية - أساس 706 - قرار 617 - تاريخ 5 / 12 / 1967- المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول )




[ 1 ـ لا يجوز الرجوع في الهدية كما لا يجوز الرجوع في الهبة إذا تم الزواج ولو افترق الزوجان بعده والهدايا المقدمة أثناء الخطوبة لا رجوع فيها إذا انعقد القران ولو حدثت فرقة بين الزوجين قبل الدخول وبسبب من الزوجة.
2 ـ إذا أراد الواهب الرجوع في الهبة وتراضي معه الموهوب له على هذا الرجوع فإن هذا يكون إقالة من الهبة تمت بإيجاب وقبول جديدين شأن الإقالة من أي عقد آخر. ]
(نقض سوري - أساس 672- قرار 1879 - تاريخ 30/11/1981 ـ سجلات محكمة النقض - قاعدة رقم 2088 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي )




الاختلاف على صفة الأشياء المقدمة :
إذا اختلف الطرفان على صفة الأشياء المقدمة فقال الخاطب هي من المهر كي يرجع على المخطوبة بقيمتها في حال تغيرها أو هلاكها أو التصرف بها وقالت هي هدية لتمنع الرجوع فالقول قول الخاطب بيمينه ما لم توجد بينة أو عرف .



[ قضايا المهر من اختصاص المحاكم الشرعية اما الهبات فمن اختصاص المحاكم العادية.
العبرة لاتفاق الطرفين فيما يعتبر هدية وما يعتبر مهرا. ]
( نقض سوري - قرار 1272 لعام 1965 - أساس 176 - قاعدة بدون - م. المحامون 1965 - رقممرجعية حمورابي: 16221 )





أي أنه إذا اختلف الخطيبان بعد فسخ الخطوبة فيما قدمه أحدهما للأخر أهو هدية أو مهر ففي هذه الحالة نفرق بين حالتين :
الحالة الأولى : وجود عرف مستقر : إذا كان هناك عرف مستقر حكم بموجبه .
الحالة الثانية : إذا لم يكن هناك عرف مستقر : ففي هذه الحالة نفرق بين ما يلي :
إذا كان المقِّدم هو الخطيبة : فهو هدية حتماً لأنه ليس على الخطيبة مهر .
أما إذا كان المقِّدم هو الخاطب فأي الخطيبين أقام البينة على دعواه حكم له فإن أقام البينة كلاهما قدمت بينة الخطيبة لأن دعواها على خلاف الظاهر وان عجزا على البينة كان الحكم للخاطب بيمينه لأنه يتمسك بالظاهر .



[ إذا قدمت الأشياء للزوجة بصفة مهر يكون الاختصاص للمحاكم الشرعية، أما إذا قدمت بصفة هدايا فيكون الاختصاص للمحاكم العادية والقول للزوج في تعيين الوصف.]
(نقض سوري – قرار رقم 134 - أساس 136- تاريخ 30 / 4 / 1962 - التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي– الجزء الخامس )




[ إن المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أوضحت أن الموانع الأدبية المعددة في المادة في قانون البينات وردت على سبيل المثال وليس الحصر مما يجعل تقرير وجود المانع الأدبي بين الطرفين يعود إلى محكمة الموضوع وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض في حكمها رقم 1085 لعام 1965 بأن العلاقة فيما بين الخاطب ومخطوبته تشكل مانعاً أدبياً يتيح الإثبات بالبينة الشخصية. ]
( نقض سوري - القضية 1350 أساس لعام 1990 - قرار 2189 لعام 1990 - تاريخ 24/9/1990– منشور في مجلة المحامون العدد /4 – 5 – 6 / لعام 1991 . )





أثر العدول عن الخطبة على التعويض والأضرار :
إذا تم فسخ الخطبة ولحق احد أطرافها ضرر من جراء هذا الفسخ استحق هذا الطرف المتضرر من جراء ذلك تعويض .. ومحكمة النقض لم تفرق بين الضرر المادي والضرر المعنوي ولكنها أطلقت لفظ الضرر دون أن تقيده بالمادي أو المعنوي والمطلق يجري على اطلاقه ما لم يوجد نص خاص يقيده فكل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض .



[ لا وجه لمساءلة الخاطب عن التعويض لمجرد عدوله عن الخطبة بحسبان أن لكل من الخاطبين الحق في العدول في أي وقت شاء دون أن ترتب مسؤولية على العدول.]
مجلة القانون العددان (5-6 ) لعام 1983





المحكمة المختصة للنظر في المهر والهدايا والتعويض :
إنّ الاجتهاد مستقر على أنّ : دعاوى المهر بين الخاطبين هي من اختصاص المحاكم الشرعية .

[ إن أمر النظر في طلب إعادة ما دفع في الخطبة على سبيل المهر يدخل في اختصاص المحكمة الشرعية]
( قرار رقم 70 لعام 1976 والمنشور في مجلة المحامون العدد /4-5/ لعام 1976 )



[ تختص المحاكم الشرعية بقضايا المهر حتى في حال عدم قيام الزوجية. ]
( نقض سوري - رقم أساس 411 - قرار 402 - تاريخ 12 / 10 / 1969- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة - المحكمة الشرعية )



[ دعاوى المهر من اختصاص المحاكم الشرعية بشكل مطلق. ]
(نقض سوري - رقم أساس 161 - قرار 139 تاريخ 20 / 4 / 1955- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة - المحكمة الشرعية )



[ جميع قضايا المهر من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري - رقم أساس 54 - قرار 42 - تاريخ 10 / 2 / 1958- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة - المحكمة الشرعية )





وإنّ الاجتهاد مستقر على أنّ : دعاوى الهدايا بين الخاطبين هي من اختصاص المحاكم المدنية .

[ استقر اجتهاد محكمة النقض على أن البحث بالهبات والهدايا يخرج عن اختصاص المحاكم الشرعية النوعي. ]
( نقض سوري - القضية 1660 أساس لعام 1993 - قرار 103 لعام 1993 - تاريخ 6/3/1993 – منشور في مجلة المحامون العدد /7- 8 / لعام 1996 . )




[ قضايا الهدايا والتعويضات ليست من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري - أساس 96 - قرار 88 - تاريخ 14 / 3 / 1964- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية – مجلة القانون لعام 1964 ص290 . )




[ الهدايا من اختصاص القضاء العادي. ]
(نقض سوري - أساس 221 - قرار 233 - تاريخ 19 / 6 / 1963- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية )




[ دعوى الهدايا واستردادها من اختصاص المحاكم المدنية. ]
(نقض سوري - أساس 452 - قرار 446 - تاريخ 24 / 11 / 1963-كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية )




[ تجري على الهدايا أحكام الهبات وهي من اختصاص المحاكم النظامية.]
(نقض سوري - أساس 335 - قرار 327 - تاريخ 8 / 9 / 1963- كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية . )




[ استرداد ما دفع للخطيبة من اختصاص المحاكم العادية. ]
(نقض سوري - رقم أساس 499 - قرار 178 - تاريخ 30 / 1 / 1956 )






وإنّ الاجتهاد مستقر على أنّ : دعوى التعويض هي من اختصاص المحاكم المدنية لأنّ دعاوى التعويض تستند إلى فكرة المسؤولية التقصيرية القائمة على فكرة العمل غير المشروع وهو موضوع مدني بحت .



[- لكل من الخاطب والمخطوبة حق العدول عن الخطبة ولا يلزم من يعدل عنها بأكثر من المهر.
- دعوى الضرر الناجمة عن العدول عن الخطبة ليست من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري - أساس 334 - قرار 372 - تاريخ 30 / 11 / 1960 - كتاب تقنين أصول المحاكمات أديب استانبولي وشفيق طعمة – المحكمة الشرعية . )




[ المطالبة بالاضرار الناجمة عن فسخ الخطوبة ليس من اختصاص المحاكم الشرعية. ]
(نقض سوري - أساس 456 - قرار 449 - تاريخ 28 / 11 / 1968)



وبناء على ذلك فالقانون المطبق في الموضوعين هو القانون المدني وليس قانون الأحوال الشخصية والقضاء العادي هو صاحب الولاية في النزاع الدائر حول الهدايا التي ليست من أصل المهر أو البائنة (الدوطة) فيما يتعلق بالرجوع والهلاك والتعويض .



أما بالنسبة للحلي فإنّه يجب قبل الحكم بقيمة الحلي المقدمة معرفة ما إذا كانت قدمت على سبيل الهدية أم لحساب المهر لعلاقة هذه المعرفة بالاختصاص



[ إذا قدمت الحلي للزوجة بصفة مهر فالاختصاص للمحاكم الشرعية . أما إذا قدمت كهدايا أو غيرها فيكون الاختصاص للمحاكم المدنية. ]
( نقض سوري - القضية 1241 أساس لعام 1994 - قرار 1460 لعام 1994 - تاريخ 28/8/1994– منشور في مجلة المحامون العدد /11- 12 / لعام 1997 . )




[ استقر الاجتهاد على أن الأشياء الجهازية التي يدخل بحثها في اختصاص القضاء الشرعي يشمل الحلي والأشياء الأخرى التي تدخلها الزوجة دار الزوجية بدءاً من تاريخ الاتفاق على إنشاء الزوجية ولو في أثناء الخطبة.
إن مسألة تقسيط المهر من الأمور التي تدخل في حدود المسائل الموضوعية التي يقدرها القاضي. ]
(نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 871 - قرار 177 - تاريخ 5 / 4 / 1983)




[ إقرار اختصاص المحاكم الشرعية للنظر في قضايا الأشياء الجهازية سواء كانت المطالبة بعينها أو بقيمتها من جراء التصرف بها والعدول عن أي رأي مخالف. ]
( نقض سوري - هيئة عامة - أساس 65 - قرار 22 - تاريخ 30 / 3 / 1977 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول )





وخلاصة القول : أن المحكمة الشرعية هي المختصة بالنظر في النزاع حول الهدايا إذا كانت هذه الهدايا تعتبر من أصل المهر أما أذا كانت الهدايا لا تعتبر من أصل المهر فإن القضاء العادي هو المختص إلا أن هذا يؤدي إلى تشتيت الدعوى الواحدة بين جهتين قضائيتين فلو أن الخاطب قد قدم إلى خطيبته المهر ومع هذا المهر قدم لها بعض الهدايا التي لا تعتبر من المهر ففي حال فسخ هذه الخطوبة فان هذه الخاطب يجب عليه أن يرفع دعوتان احدهما أمام المحكمة الشرعية والأخرى أمام المحكمة العادية وهذا فيه هدر للمال وضياع للوقت .




ب ) آثار العدول عن الخطبة عند المسيحيين :
إنّ العدول عن الخطبة عند المسيحيين دون سبب مشروع يوجب التعويض وقد حددت القوانين الكنسية الأسباب المشروعة لفسخ الخطبة وهي:
· وفاة أحد الخطيبين.
· إيثار أحدهما العيشة الرهبانية.
· اتفاق الطرفين على فسخ الخطبة.
· ظهور مانع يحول دون عقد الزواج بينهما.
· تجاوز أحدهما الميعاد المعين لعقد الزواج.
· متى ثبت أنّ أحدهما لا يحفظ الأمانة للآخر وثبت عليه أنّ سيرته لا تطابق الآداب المسيحية.
· إذا جن أحدهما.
· إذا طرأ على أحدهما ما يجعل حياته في فقر يعجزه عن كفالة الراحة للآخر.
· لسبب ديني أو أدبي أو صحي يطرأ على أحدهما ويتفق أصحاب الخبرة وتقضي المحكمة بأنه يجيز فصم الخطبة كي لا تقع مضرة على الآخر منهما.
على أنه إذا غرر الخاطب بخطيبته ثم استنكف عن عقد الزواج بها لزمه تأدية بدل البكارة والتضمينات التي تقررها المحكمة وفقدان العربون .


[ 1 ـ لكل من الخاطبين الحق في العدول عن الخطبة في أي وقت شاء دون أن تترتب مسؤولية على العدول إلا إذا اقترن العدول بأفعال مستقلة استقلالا تاماً ترتب عليها ضرر للطرف الآخر.
2 ـ إن الهدايا التي تقدم من أحد الخاطبين للآخر قبل إتمام عقد الخطبة الكنسي يكون الباعث لها هو إتمام الزواج فإذا لم يتم الزواج يستطيع الواهب أن يطلب استرداد هبته من الموهوب فإذا فسخت الخطبة دون أن ينسب إلى الفاسخ خطأ فإن ذلك مما يمكن اعتباره عذراً يخول الواهب استرداد هبته مادام الهدف من تقديم الهدايا قد تعذر تحقيقه. ]
(نقض سوري - قرار رقم 10 - أساس 1073 - تاريخ 9/1/1983 ـ سجلات محكمة النقض- قاعدة رقم 2082 من الجزء الخامس من مجموعة التقنين المدني السوري للأستاذ طعمة واستانبولي )




[ إن الهدايا التي يقدمها أحد الخاطبين للآخر والهدايا التي ليست من أصل المهر والبائنة من قبيل الهبة تخضع لنص المادة 468 مدني من حيث الرجوع أو الهلاك والتعويض مما يعود الفصل فيه إلى المحاكم العادية ويخرج عن اختصاص المحاكم الروحية. ]
(نقض سوري - هيئة عامة رقم 135 تاريخ 24/4/1954 ـ مجلة القانون 493 لعام 1954- اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض للاعوام 1962 ـ 1997ـ تصنيف شفيق طعمة - قاعدة رقم 168 - مجموعة التقنين المدني السوري ـ الجزء الخامس - القاعدة 2076 ـ الجزء الخامس صفحة 4362) (المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ )




[ - إن الأشياء التي تعطى في حاله الخطبة تجري بحقها أحكام الهبة .
- إن المحاكم المختصة برؤية دعاوى الهدية بين الخطيبين إنما هي المحاكم النظامية لا الروحية . ]
( قرار رقم 749 - أساس 2189 - تاريخ 29/3/1951- منشور في مجلة المحامون لعام 1ش951 ص 534).

[المحامية لما وراق]

المادة 460 من قانون أصول المحاكمات المدنية بينت حالات الحبس التنفيذي وهي
1 - تعويض الضرر المتولد عن جرم جزائي
2 - النفقة
3- المهر
4- استرجاع البائنة في حال فسخ عقد الزواج والتفريق المؤقت والدائم
5 – تسليم الولد إلى الشخص الذي عهد إليه بحفظه وتأمين إراءة الصغير لوليه .


استرجاع البائنة أو الدوطة
البائنة هي كل مال ثابت أو منقول تجلبه الزوجة إلى دار الزوج أو يقدمه لها أهلها أو غيرهم بداعي الزواج أو المال الذي تعد بتقديمه (لدى الطوائف المسيحية) .


استرجاع البائنة يقصد به ما يحكم به للزوجة على زوجها لدى الطوائف المسيحية في حال فسخ الزواج أو التفريق المؤقت أو الدائم من كل مال ثابت أو منقول كانت الزوجة جلبته معها إلى دار زوجها عند الزواج ويمكن حبس الزوج لإكراهه على تنفيذ الحكم برد البائنة إلى زوجته.



حيث ان البائنة وفق ما جاء في المادة 90 من قانون الحق العائلي لطائفة الروم الأرثوذكس هو كل ما يتفق على تقديمه بصورة عامة أو خاصة شفاهاً أو خطياً من والدي المرأة أو المرأة نفسها أو من أي شخص آخر على سبيل جهاز للمرأة تخفيفاً لأعباء الزواج وهي اختيارية.

[المحامي ناهل المصري]

سأسمح لنفسي بتجاوز قوانين الشكر بالمنتدى وأقول لك شكراً أستاذة لما

أي أيقونة لا تفيك حقك وجهدك في المنتدى

قلبي وقلوب الكثيرين ممتنة لك

لساني ويدي عاجزين عن التعبير عما تكنه قلوبنا

أكتفي بقول كلمة شكراً عساها تعبر عن امتناننا لك كعضوة وكمشرفة

تقبلي تحياتي

[المحامية لما وراق]

الشكر الجزيل والإمتنان العميق لك يا صاحب الفضل الكبير يا حكيمنا ..


أستاذ ناهل غمرتني بلطفك وطيبتك وعلمتني بصدقك ودأبك وأمانتك وإخلاصك معنى أن يبذل المرء الجهد وهو سعيد لا يبتغي فيه إلا وجه الله الواحد الأحد ..

أربكتني بكلماتك هذه ووقفت أمامها عاجزة عن الرد وعن الكتابة وأدعو الله أن أكون عند حسن الظن دائماً ..

أعتذر من شخصك الكريم أنني تأخرت لكنني مهما حاولت فلن أخط أي كلمة تفيك جزءاً نذيراً من حقك علينا لكن يجب أن لا ننسى الفضل بيننا فشكراً لك وأدعو الله أن يجزيك عنا كل خير ..

[المحامية لما وراق]

أسباب ثبوت النسب

أسباب ثبوت النسب من الأب في الفقه الإسلامي ثلاثة : الزواج الصحيح والزواج الفاسد والوطء بشبهة.
وطـرق إثبات النسـب ثلاثة : الزواج الصحيح أو الفاسد والإقرار بالنسب والبينة .



[1] الزواج الصحيح : ولد كل زوجة في النكاح الصحيح ينسب إلى زوجها لقوله عليه السلام : [ الولد للفراش وللعاهر الحجر ] وذلك بشروط ثلاثة هي :
1 - أن يكون الزوج ممن يتصور منه الحمل عادة .
2 - أن يلد الولد بعد ستة أشهر من إمكان الوطء بعد الزواج في رأي الجمهور أو من وقت الزواج في رأي الحنفية ، فإن ولد لأقل من الحد الأدنى لمدة الحمل وهي ستة أشهر ، لا يثبت نسبه من الزوج اتفاقاً أي لا يلحق الولد بالزوج وإنما يلحق بأمه فقط إلا إذا إدعاه الزوج ولم يقل أنه من الزنا .



[ لا يثبت نسب الولد لأقل من ستة أشهر منذ وقوع الزواج إلا إذا إدعاه الزوج ولم يقل أنه من الزنا. ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 215 - قرار 215 - تاريخ 19/5/1966 - القاعدة 414 من مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - والمرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 499 )



[ إذا ولدت الزوجة ولداً لأقل من ستة أشهر منذ زواجها لا يثبت نسبة إلا إذا ادعاه الزوج ولم يقل أنه من الزنا.]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 377 - قرار 368 - تاريخ 21/10/1963 - القاعدة 407 من مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - والمرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 495 ـ 496 )



3 - إمكان تلاقي الزوجين بعد العقد : وهذا شرط متفق عليه . ولكن وقوع الخلاف في نوع الإمكان ، فاكتفى الحنفية في الإمكان التصور العقلي - فمتى أمكن تلاقي الزوجين عقلاً ، ثبت نسب الولد من الزوج إن ولدته الزوجة لستة أشهر من تاريخ العقد ، حتى ولو لم يثبت التلاقي حساً ، بأن كان أحدهما في المشرق والأخر في المغرب ، واشترط بقية الأئمة إمكان التلاقي بالفعل أو الحس والعادة ، وإمكان الوطء والدخول لأن الإمكان العقلي نادر ولا نظير له في مجال العقود الظاهرة والأحكام تبنى على الكثير الغالب ، والظاهر المشاهد، لا القليل النادر أو الخفي غير المحتمل حدوثه عادة ، فلو لم يتأكد اللقاء بين الزوجين فعلاً ، لم يثبت نسب الولد من الزوج ، كأن كان الزوج سجيناً أو غائباً في بلد بعيد غيبة امتدت إلى أكثر من أقصى مدة الحمل .. وفائدة الخلاف : أن الولد لا ينتفي نسبه من الرجل بالزواج الصحيح عند الحنفية إلا باللعان ، وينتفي بدون لعان في رأي الجمهور.



وقد اكتفى القانون بأنه اشترط إمكان التلاقي فقط بنفي ثبوت عدم التلاقي ، وهذا يعني أن المشرع جعل التلاقي هو الأصل وعدم التلاقي هو الاستثناء فطلب إثبات النفي ليكون عبء الإثبات على من يعارض بالنسب أو ينكره أي على الزوج . ويشترط أن لا يثبت عدم التلاقي أكثر من مدة الحمل وينتهي بالولادة أي يجب أن لا يثبت عدم التلاقي لأكثر من سنة شمسية سابقة لتاريخ الولادة .



كأن يكون عدم تلاقي الزوجين بسبب غياب الزوج في بلد بعيد في أكثر مدة الحمل أما إذا كان في بلد قريب بحيث يمكن أن يتلاقى مع زوجته، فإن الولد ينسب إليه، كأن يكون الزوج في لبنان والزوجة في سورية

[ إقامة الزوج في لبنان لأكثر من مدة الحمل لا يعتبر سبباً لنفي النسب لقربه من سورية.]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 33 - قرار 24 - تاريخ 31/1/1968- مجلة القانون ص 237 لعام 1968 - مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - القاعدة 411 - والمرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 497 ـ 498)



فإذا توافرت الشروط التي طلبها المشرع لإثبات النسب فإن نسب الولد يلحق بأبيه ولا ينتفي عنه إلا باللعان . أما إذا ولد المولود قبل ستة أشهر من العقد أو ثبت عدم التلاقي أكثر من مدة الحمل فلا يثبت نسب الولد من الزوج إلا إذ أقر به أو ادعاه .



[ ـ ثبوت نسب ولد بسجلات الأحوال المدنية لا يمكن إبطاله إلا بثبوت وجود أبوين آخرين له.
ـ الولد للفراش ولا ينتفي النسب إلا باللعان. ودعوى اللعان لا تسمع بعد مضي موعدها.
ـ أمر النسب من النظام العام (نقض 27/10/1994).
ـ لا يقبل نفي النسب بعد الإقرار بالبنوة على فراش شرعي إلا بالطرق القانونية.
ـ كذلك لا يقبل النفي بعد ثبوت النسب بالسجل المدني نتيجة لزواج صحيح. ]
( نقض سوري - القضية 1977 أساس لعام 1994 - قرار 2046 لعام 1994 - تاريخ 27/12/1994 – منشور في مجلة المحامون العدد /3-4/ لعام 1998 )




[2] الزواج الفاسد : هو الزواج الذي توفرت فيه جميع أركانه و تخلف فيه شرط من شروط الصحة ، فإذا ولدت الزوجة المدخول بها بهذا العقد قبل مفارقة زوجها ولداً لأقل من ستة أشهر من تاريخ الدخول الحقيقي بها فلا يثبت نسب ولدها هذا من زوجها لأنها حملت به قبل أن تكون فراشاً له بالدخول بها ، وإذا ولدت لتمام ستة أشهر فأكثر من تاريخ الدخول الحقيقي بها ثبت نسب ولدها من زوجها لأنها حملت به بعد أن صارت فراشاً له بالدخول بها ، ولا يمكنه أن ينفي نسب هذا الولد أصلاً لأن النفي في حال قيام الزواج الصحيح إنما كان بعد اللعان ، ولا لعان بين الزوجين بزواج فاسد لأن الآية واردة في الذين يرمون أزواجهم والزواج عند إطلاق الشارع لا ينصرف إلا إلى الزواج بعقد صحيح .




وإذا كـانت ولادة الزوجة المدخول بها بعقد زواج فاسد بعد متاركة أو تفريق ، لا يثبت نسبه إلا إذا ولدته خلال سنة من تاريخ المتاركة أو التفريق .




ويؤخذ من هذا أمران :
الأول : أن الفراش في الزواج الصحيح يتحقق بنفس العقد ، وفي الزواج الفاسد لا يتحقق إلا بالدخول الحقيقي بعد العقد الفاسد، ولهذا احتسبت مدة الحمل في حال الزوجية الصحيحة من تاريخ العقد وفي حال الزوجية الفاسدة من تاريخ الدخول لا العقد .


الثاني : أن الفراش الثابت بالدخول الحقيقي في الزواج الفاسد أقوى من الفراش الثابت بنفس العقد في الزواج الصحيح .


[ نسب الولد الحاصل بالزواج الفاسد ثابت.]
(نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 246 - قرار 243 - تاريخ 6/7/1959 - القاعدة 415 من مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - والمرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 505 )



[ لا يثبت النسب من الزواج الباطل وإن أقر به.]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 206 - قرار 428 - تاريخ 31/12/1961 - القاعدة 425 من مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني )



إن النسب الثابت بالفراش الأول- الزواج الفاسد - لا يمكن نفيه أصلاً وإن النسب الثابت بالفراش الثاني- الزواج الصحيح - يمكن نفيه بالشرطين التاليين :
1- أن يسارع إلى نفيه بأن ينفيه ساعة ولادته أو في وقت شراء أدواتها أو في أيام التهنئة المعتادة لأنه إن سكت عن نفيه في هذه الأوقات اعتبر سكوته إقراراً بنسبه ولا يقبل منه نفيه بعد ذلك .
2- أن يلاعن زوجته لأنه بنفيه نسب ولدها منه برميها بأنها زانية وهي ترميه بأنه قاذفها ، فلا بد من شهادات منهما مقرونات بالأيمان تدرأ حد الزنا عنها وحد القذف عنه.



[ 1- ضعف الخصوبة لدى الزوج لا يمنع من الإنجاب
2- الولد للفراش ولا ينتفي النسب إلا باللعان
3-مدة إقامة دعوى اللعان تكون وقت الولادة أو شراء أدواتها أو أيام التهنئة أو حسب عرف البلد .
4 - أمور النسب من النظام العام
5 - لا وجه لاعتماد الفحص النووي أو الخبرة الفنية فالنسب لا يثبت إلا بالطرق الشرعية ]
( محكمة النقض – الغرفة الشرعية - أساس 5300 - قرار 2583 - تاريخ 26/12/2005 - منشور في مجلة المحامون الأعداد /10 – 11 – 12/ لعام 2007 - صفحة 1404 - القاعدة 667 )




ولا ينتفي نسب الولد من الرجل بالزواج الفاسد إلا باللعان عند الجمهور ، ولا ينتفي نسبه ولو باللعان في رأي الحنفية ، لأن اللعان لا يصح عندهم إلا بعد زواج صحيح لا فاسد والمقرر عند المالكية : أن كل نكاح يدرأ فيه الحد فالولد لاحق بالواطئ وحيث وجب الحد لا يلحق النسب .





[3] الوطء بشبهة : هو ممارسة الرجل الجنس مع امرأة لا تحل له غير متعمد وبغير الزنا ، بل بتوهم أنها زوجته حليلته ودون أن يكون بينهما عقد زواج صحيح أو فاسد وبناء على ذلك لا عقوبة تترتب عليه وإنما له أحكامه :
مثل المرأة المزفوفة إلى بيت زوجها دون رؤية سابقة وقالت النساء : أنها زوجته فيدخل بها .
ومثل وطء امرأة يجدها الرجل على فراشه فيظنها زوجته ويتبيّن أنها أجنبية عنه .
ومثل وطء المطلقة طلاقاً ثلاثاً أثناء العدة على اعتقاد أنها تحل له .
ومثل إذا عقد الرجل على امرأة ودخل بها ثم تبين أنها أخته رضاعاً .



فإذا دخل رجل على امرأة بشبهة ثم ولدت ولداً ، فإن ادعى أنه ابنه ثبت نسبه بهذه الإدعاء ، وإن لم يدع نسبه فلا يثبت منه وذلك لأن الشبهة التي عليها دخوله بها أثبتت شبهة فراش فلا بد لثبوت النسب أن ينضم إليه الإدعاء ، ولا فرق بين أن تكون الشبهة شبهة في الحكم وهي التي تسمى شبهة وذلك بأن يشتبه عليه الدليل الشرعي فيفهم منه الإباحة كما إذا واقع الأب جارية ابنه بشبهة الحديث (( أنت ومالك لأبيك )) أو واقع المطلق بلفظ من ألفاظ الكتابات مطلقته وهي في العدة بشبهة الأثر " الكنايات رواجع " وهذا على مذهب الحنفية القائلين بأن الطلاق إذا كان بلفظ من ألفاظ الكنايات يقع بائناً ولا تحل المطلقة لمطلقها إلا بعقد جديد فإذا واقعها قبل أن يعقد عليها بشبهة أن الطلاق الواقع رجعي كان دخولاً بشبهة.



وأما على ما عليه العمل الآن فلا فرق بين ألفاظ الصريح وألفاظ الكنايات .. والطلاق الواقع بالكنايات رجعي ما دام مجرداً عن العوض وبعد الدخول وليس مكملاً للثلاث
فإذا واقع الرجل مطلقته في عدتها كان ذلك مراجعة لأنها حلال له ما دامت في العدة .
أو شبهة في العقد كما إذا عقد على امرأة ودخل بها ثم تبين أنها أخته رضاعاً .
أو شبهة في الفعل أو الموضوع كما إذا زفت إلى الرجل امرأة على أنها زوجته ثم تبين أنها ليست زوجته.
وإما لشبهة في الحكم كما إذا عقد على أُخت الموطوءة معتقداً صحته ودخل بها.
فالدخول بأي شبهة من هذه لا يثبت النسب فيه إلا بادعاء الزوج للولد في أي وقت من تاريخ دخوله بمن اشتبه فيها لأنه أعلم بحال نفسه فهو نسب ثابت بالإقرار لا بالفراش .



أي أنه إذا لم يوجد عقد زواج صحيح ولا فاسد ووجد دخول بالمرأة فإن كان الدخول بشبهة وجاءت المرأة بولد من هذا الدخول لا يثبت نسبه من الرجل الذي دخل بها إلا إذا ادعاه فيثبت نسبه منه بالإقرار لا بالفراش لأن المرأة لا تكون فرشاً لمن دخل بها بشبهة.



أما إذا لم يكن الدخول بالمرأة بناء على شبهة كان محض زنا لا يعتد به في ثبوت النسب حتى ولو تزوج الرجل بمن زنا بها وجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من حين العقد عليها فلا يثبت نسبه منه بالفراش وإن مضى أكثر من ستة أشهر من وقت الزنا بها . لأن الحمل حاصل قبل العقد ولم يكن هناك فراش وقت الحمل وإذا أقر بأنه ابنه ثبت النسب بالإقرار بشرط ألا يصرح أنه من الزنا فإذا صرح أنه من الزنى فلا يثبت النسب لأن الزنا لا يثبت نسباً فثبوت النسب نعمة لا تنال بالمحظور .




إلا أن المشرع خرج عن ذلك ولم يقل بتحريم النسب من الزنا بالمطلق لكن أقر بثبوته إذا اتصل بعقد صحيح وولد الولد لأكثر من ستة أشهر من العقد .

[ إن الزنا على فرض صحة وقوعه لا يمنع ثبوت النسب إذا اتصل بعقد صحيح وولد الولد لأكثر من ستة أشهر من العقد . ]
( محكمة النقض - الغرفة الشرعية - القضية 253 أساس لعام 1992 - قرار 682 لعام 1992 - تاريخ 29/8/1992– منشور في مجلة المحامون العددان/ 9-10/لعام 1993 ) .






[ الزنا لا يمنع ثبوت النسب إذا اتصل بعقد صحيح وولد الولد لأكثر من ستة أشهر من العقد. ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 164 - قرار 160 - تاريخ 30/4/1963 - القاعدة 805 من الجزء الأول من هذه المجموعة القاعدة 410 من مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني ) .




فالزنا هو العلاقة غير الشرعية التي تنشأ بين الرجل والمرأة وهو كما هو واضح لا يثبت النسب ولكن استثنت هذه الاجتهادات حالة إذا ما عقد زواجاً صحيحاً بين الرجل والمرأة الزانيين بعد الزنا وولدت بعد ستة أشهر من العقدهنا وبتحقق الشرطين يثبت النسب من الزنا لأنها إذا كانت حاملاً منه قبل العقد فستلد خلال ستة أشهر من العقد وأقل مدة للحمل هي ستة أشهر لذلك نسبه لأبيه ثابت.





أما السفاح وهو الزنا بين الأقارب (كالأخ وأخته أو الابن وأمه) لا ينتج نسباً مطلقاً لذلك فالولد الناشئ عن هاتين العلاقتين لا ينسب إلى أبيه لأنها علاقة باطلة ومحرمة فالسفاح لا يثبت النسب .


[ ولد السفاح لا يلحق بالأب. ]
( نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 333 - قرار 325 – تاريخ28/2/1986 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 502)



[ السفاح لا ينتج نسباً لأن الولد للفراش وللعاهر الحجر. والخبرة على الزمرة الدموية لطرفي الدعوى والولد لا تصلح دليلاً لاثبات النسب ولا لنفيه مهما كانت النتيجة التي انتهت إليها ولو جاءت بصيغة الجزم. ]
(نقض سوري - قرار رقم 294 - أساس 687 - تاريخ 14 / 4 / 1986 - مجلة المحامون ص 324 لعام 1986)




إذاً فحكم الوطء بشبهة ، أنه إذا ترك الرجل الموطوءة عن شبهة ثبت النسب من الواطئ وكما يثبت بعد الفرقة من زواج فاسد وذلك إذا جاءت به ما بين أقل مدة الحمل وبين أكثرها اعتباراً من تاريخ الوطء لتأكد تولده حينئذ من ذلك الوطء.


وقد جاء بالمادة/ 133 / من قانون الأحوال الشخصية :
[ 1 - الموطوءة بشبهة إذا جاءت بولد ما بين أقل مدة الحمل وأكثرها يثبت نسبه من الواطئ .
2 - متى ثبت النسب ولو بنكاح فاسد أو بشبهة ترتب عليه جميع نتائج القرابة فيمنع النكاح في الدرجات الممنوعة وتستحق به نفقة القرابة والإرث . ]



أما الزنـا فلا يصلح سبباً لثبوت نسب الولد من الزاني ، للحديث المتقدم : " الولد للفراش والعاهر الحجر أي للزاني حد الرجم إن كان محصناً، ولأن الزنا محظور شرعاً، فلا يكون سبباً لنعمة النسب .





الأحكام المترتبة على الوطء بشبهة والزواج الفاسد :
[1] يعتبر الزواج الفاسد و الوطء بشبهة سبباً لثبوت النسب وإظهاره فمتى ثبت الزواج صحيحاً كان أم فاسداً ثبت نسب كل ما أتت به المرأة من أولاد إذا توافرت فيه الشروط المعتبرة لثبوت النسب .



[ يثبت النسب بالاقرار بالبنوة. أو بالزواج أو بالوطء بشبهة. ولا بد للمدعي من إيضاح دعواه على ضوء ذلك. ]
(نقض سوري - قرار رقم 315 - أساس 252 - تاريخ 11 / 4 / 1981 - مجلة المحامون ص 578 لعام 1981 – تقنين أصول المحاكمات المدنية ـ المحكمة الشرعية . )



[ دعوى النسب من دعاوى الحقوق العامة المتعلقة بالنظام العام ولا يشترط في ثبوت النسب ثبوت الزوجية أولاً،لأن النسب يثبت من الزواج الفاسد والوطء بشبهة.
فيمكن إثبات النسب قبل إثبات الزوجية إذا كانا بدعوى واحدة. ]
( نقض سوري – أساس 70 – قرار رقم 99 – مجلة المحامون /3-4/ لعام 1974 ) و ( نقض سوري – أساس 578 – قرار رقم 308 – مجلة المحامون لعام 1981 - اجتهادات الغرفة الشرعية لدى محكمة النقض السورية المنشورة في مجلة المحامون للمحامي عبد الله الجزّاع . )



[2] بمجرد الدخول في العقد الفاسد أو بالوطء بشبهة يثبت المهر للزوجة في الحد الأقل من المهر المسمى وهو المهر المتفق عليه بين الزوجين ومهر المثل وهو مهر مثيلات الزوجة من قريباتها ممن تتوفر فيهن صفاتها . وقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية :
[ 1- يترتب على الوطء في الزواج الفاسد الأقل من المهر المسمى ومهر المثل .
2- على المحكمة تعيين خبير من أجل مهر المثل ومن ثم الحكم للزوجة بالأقل من مهر المثل ومن المهر المسمى بعد تنزيل ما يثبت أنها قد قبضته من المستحق . ]
( نقض شرعي 173/511 تاريخ 16/3/1981 المحامون 1981 ص569 . )




[3] تسقط النفقة بالزواج الفاسد والوطء بشبهة إلا أن الزوجة تستحق النفقة في الزواج الفاسد إذا كانت جاهلة فساد النكاح لأن النفقة الزوجية هي أثر من آثار الزواج الصحيح .



[4] لا تستحق الزوجة الميراث إذا مات عنها زوجها بالزواج الفاسد والوطء بشبهة وهي في العدة لأن الميراث أيضاً لا يثبت إلا في الزواج الصحيح وكذلك لو مات الزوج أو ماتت الزوجة قبل التفريق فلا ميراث بينهما .


ويلاحظ أن أهم ما ألغي في العقد الفاسد والوطء بشبهة من آثار العقد الصحيح هو ما يلي :
التوارث بين الزوجين . المتابعة .النفقة الزوجية .المهر الاتفاقي .


[5] تجب العدة على المرأة في الطلاق أو التفريق بعد الدخول في الزواج الفاسد أو الوطء بشبهة وتستحق خلالها نفقة العدة .



خلاصة القول ما جاء بالمادة /51/ من قانون الأحوال الشخصية التي أجملت ما يلي :
الزواج الفاسد قبل الدخول في حكم الباطل ويترتب على الدخول أو الوطء النتائج التالية :
1- المهر في الحد الأقل من مهر المثل والمسمى
2- نسب الأولاد بنتائجه المبينة في المادة 133 من قانون الأحوال الشخصية
3- حرمة المصاهرة
4- عدة الفراق في حالتي المفارقة أو موت الزوج
5- نفقة العدة دون التوارث بين الزوجين
6- تستحق الزوجة النفقة الزوجية ما دامت جاهلة فساد النكاح

[المحامية لما وراق]

اللعان

هو أن يتهم الزوج زوجته حال قيام الزوجية بأن الولد الذي أنجبته ليس منه فيتلاعنان أمام القاضي على ذلك بشهادات تجري بينهما مؤكدة بالأيمان مقرونة باللعن من جانب الزوج وبالغضب من جانب الزوجة .




وقد شرع اللعان لدرء الحد عن الزوج إذا قذف زوجته بلا شهود – فاللعان يكون عندما ينعدم الشهود على الواقعة التي يدعي بها الزوج ولا يكون ثمة شاهد إلا هو فقط - أو أراد قطع نسب الحمل أو الطفل المولود عنه ولحماية وصيانة عرض الزوجة ودفعاً للحد عنها .



أي إذا كان عقد النكاح صحيحاً والزوجية قائمة وحصل الحمل خلال مدته المقررة فلا يجوز للزوج نفي النسب إلا باللعان وأمام القاضي بهذه الحالة يفرق بينهما وينتفي النسب منه وقد أجاز القانون له ذلك على الرغم من براءة النسب ليتيح له قطع شكه باليقين فقد يشك أنها علــى علاقـة غـير شرعيـة برجل آخر وحصل الحمل منه لذلك يلجأ إلى اللعان.




[ النسب متى ثبت لا ينتفي بمجرد نفيه بل لا بد من بينة واضحة وليس منها الشهادات الغامضة ولا شهادة صاحب المصلحة لنفسه. ]
(نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 372 - قرار 359 - تاريخ 24 / 2 / 1973 - المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 516)




[ الولد للفراش ولا ينتفي النسب إلا باللعان ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 37 - قرار 32 - تاريخ 31/1/1963- المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 499 - مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - الجزء الأول - القاعدة 810 . ) ( نقض سوري - قرار 116 -أساس 992 - تاريخ 9/3/1993. )




الفراش هو العلاقة الشرعية التي تنتج عن عقد الزواج الصحيح بين الزوجين وشرطاه انعقاد العقد وحدوث الولادة بعد ستة أشهر منه وبذلك يتحقق الفراش وحينها ينسب الولد لأبيه وهذان الشرطان إن تحققا لا يمكن للأب نفي نسب ولده منه إلا باللعان وهذا ما جاء في نص المادة /129/ من قانون الأحوال الشخصية :
[ 1 - ولد كل زوجة في النكاح الصحيح ينسب إلى زوجها بالشرطين التاليين:
أ ـ أن يمضي على عقد الزواج أقل مدة الحمل .
ب ـ أن لا يثبت عدم التلاقي بين الزوجين بصورة محسوسة كما لو كان أحد الزوجين سجيناً أو غائباً في بلد بعيد أكثر من مدة الحمل .
2- إذا انتفى أحد هذين الشرطين لا يثبت نسب الولد من الزوج إلا إذا أقر به أو ادعاه .
3- إذا توافر هذان الشرطان لا ينفى نسب المولود عن الزوج إلا باللعان . ]




قد يكون القانون في حكمه هذا مال لصالح الرجل فالشروط الواردة في الفقرتين 1ـ2 من المادة المذكورة واضحة وصريحة لأن ولادة الزوجة لتمام ستة أشهر من العقد الصحيح عليها يثبت أبوة زوجها للطفل لكن الزوج قد يتخذ من اللعان حجة لنفي هذا النسب على الرغم من تأكده من بنوة ولده له ، وقد جاءت الاجتهادات القضائية تأكيداً صريحاً لنص الفقرة 3 من المادة 129 قانون الأحوال الشخصية ، وبذلك يكون الفراش في الزواج الفاسد أقوى من الفراش في الزواج الصحيح والنسب فيه ثابت لا نفي له أبداً لأن اللعان لا يصح إلا بالزواج الصحيح .



[ يثبت نسب المولود على فراش الزوجية من أبيه دون حاجة للإقرار به، ولا ينتفي إلا باللعان وفق أحكام المادة 129 من قانون الأحوال الشخصية.]
( نقض سوري - رقم 223 - أساس 440 - تاريخ 25/4/1985 - مجلة المحامون ص 440 لعام 1986 - أصـول المحاكمـات في المواد المدنية والتجارية - ج 7 / استانبولي -قاعدة 2436 - ص 76 )



وبناء على ذلك فاللعان يكون لنفي الزوج نسب المولود منه فإذا نفى نسب الولد عنه حين الولادة أو بعد عشرة أيام ولم يسبق أن أقر بهذا الحمل سابقاً ولم يستطع أن يثبت دعواه أمام القاضي له أن يلجأ إلى اللعان بحيث يحلف كل من الزوجين أربعة أيمان يؤكد كل منهما دعواه بها .




واللعان يكون بحالتين :
آ ـ إذا اتهم الرجل زوجته بالزنا انتفى النسب عنه لأنه إذا ثبتت خيانتها له فثبت أنها زانية ينتفي النسب عنه لأن النسب لا يثبت بالزنا أما النسب من الأم فيثبت فور ثبوت واقعة الولادة بشهادة القابلة .
ب ـ إذا نفى نسب المولود منه ولم يستطع أن يثبت دعواه أمام القاضي .




ويتم التلاعن أمام القاضي كما يلي :
* يقول الزوج أربع مرات : أشهد بالله أني لمن الصادقين في أن زوجتي هذه قد زنت ، فيسميها باسمها أو يشير إليها ويقول في المرة الخامسة : لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتك به .
- وإذا أراد نفي الولد قال : أشهد بالله أني لمن الصادقين في أن هذا الولد من زنا وليس مني .
* فإذا فرغ الزوج من لعانه لاعنت الزوجة قائلة أربع مرات : أشهد بالله أنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتقول في الخامسة غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به .
- وإن كان الزوج قد نفى ولدها قالت : أشهد بالله أنه لمن الكاذبين في أن هذا الولد منه وليس من زنا .




ويجب على المتلاعنين التقيد بهذه الصفة والألفاظ في اللعان ،إتباعا للكتاب والسنة ،فإن حصل شيء من الإخلال بذلك لم يصح اللعان .


كما يجب أن يبدأ الزوج باللعان قبل المرأة ، فإن بدأت قبله لم يصح ،لأن الله تعالى بدأ بالزوج ،وأمر به رسوله صلى الله عليه وسلم ، ولأن لعانها مبني على لعانه لا العكس .


فإذا تم اللعان بهذا الشكل يحكم القاضي بالتفريق بين المتلاعنان فوراً طلاقاً بائناً و بنفي نسب الولد من أبيه وبتثبيته من أمه فحسب.


والأصل في هذا ما روي عن عبد الله بن مسعود قال كنا جلوساً في المسجد ليلة الجمعة إذ دخل أنصاري فقال يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع زوجته رجلاً فإن قتله قتلتموه ، وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ . ثم قال اللهم افتح فزلت آية اللعان في سورة النور وهي قوله تعالى :
{ وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ (6) وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ (7) وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْكَاذِبِينَ (8) وَالْخَامِسَةَ أَنَّ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ (9) }









آثار اللعان :
إذا تم اللعان ترتب عليه الأحكام التالية :
[1] انتفاء نسب الولد من الزوج إذا صرح بنفيه ولحوق نسبه بأمه .
[2] سقوط حد القذف عن الزوج إن كانت زوجته محصنة .وسقوط التعزير عنه إن لم تكن محصنة ، وسقوط حد الزنا عن المرأة بنص القرآن على ذلك .
[3] وقوع الفرقة المؤبدة بين الزوجين وتحريم نكاحها عليه على التأبيد لقوله صلى الله عليه وسلم ( لا سبيل لك عليها )


وهكذا نرى أن اللعان هو السبيل الوحيد لنفي النسب ، أما غير ذلك من الطرق التي كانت شائعة قبل الإسلام ،كالتبني ، أو تحويل النسب ،أو التنازل عنه للغير ،فقد أبطلها الإسلام وحرمها .





وبناء على ذلك نفرق بين حالتين :
الأولى : إذا ثبت نسب الولد من أبيه بالزواج وتوافرت شروط هذا النسب فلا يجوز للأب نفي النسب إلا عن طريق اللعان ، وهذا ما جاء في المادة/334/ لقدري باشا :
" إذا نفى الزوج الولد أو المولود لتمام ستة أشهر من عقد النكاح فلا ينتفي إلا إذا نفاه في الأوقاتالمقررة بالمادة 336 وتلاعن مع المرأة لدى الحاكم وفرق بينهما " .



لذلك يشترط لنفي النسب في هذه الحالة أن يكون النكاح صحيحاً لا فاسداً ولا باطلاً والزوجية قائمة بين الزوجين ولو كانت الزوجة في عدتها من الطلاق الرجعي لأنه من المفترض هنا حدوث جماع بينهما وحدوث حمل نتيجة لذلك ، كما يشترط أن يكونا أهلاً لأداء الشهادة أي هما مسلمان حران عاقلان بالغان ناطقان لا أخرسان ولا يوجد حد مقام عليهما بسبب الزنا ويجب أن تكون الزوجة عفيفة طاهرة من الزنا .



الثانية : إذا لم يستوف النسب الثابت بالزواج إحدى شروطه فهنا النسب غير صحيح وغير ثابت فإذا ثبت أن الزوجين لم يلتقيا أو ثبت استحالة إنجاب أحدهما للأولاد فهنا يجوز نفي النسب لعدم تحقق شروطه .



لكن في كلتا الحالتين سواء أثبت النسب أم لم يثبت :
· لا يجوز أن يصدر عن الزوج أي دلالة تدل على أنه يعترف بهذا النسب .
· و يجب أن يصدر نفيه للنسب في أوقات معينة " بينها قدري باشا في المادة 336 "
· ويجب ألا يصدر عن الزوج أي دليل رضا بهذا المولود فمثلاً إذا قبل بالتهنئة من الناس بولده أو أقام مأدبة لمجيئه أو قام بأعراف وعادات اجتماعية معروفة عادة عند أهل بلدته فهذا يُعَدّ قبولاً ضمنياً منه بهذا المولود ولا يجوز بعد ذلك تراجعه عن الاعتراف عنه بل إذا سكت قبل هذه الأوقات التي نوهنا إليها ثبت النسب إليه ولا يجوز له نفيه بعد ذلك لأن النسب لا يقبل الفسخ بعد ثبوته .



[ الاعتراف ببنوة الولد في مجلس الحكم مثبت لنسبه . ]
( نقض سوري - الغرفة الشرعية - أساس 771 - قرار 998 - تاريخ 22/5/2000 – منشور في مجلة المحامون العددان /7-8/ لعام 2002 - صفحة 700 )





شرائط اللعان :
لا يقوم اللعان إلا بتوافر شروطه الموضحة والمبينة بالمادة/335/ وما يليها ما كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا فهذه المادة معتبرة نصاً قانونياً بدلالة المادة /305/ من قانون الأحوال الشخصية.


[ الولد للفراش ولا ينتفي النسب إلا بطريق اللعان حين تحقق شروطه. ]
(نقض سوري - رقم 442 - أساس 470 - تاريخ 22 / 9 / 1975 - مجلة المحامون ص 62 لعام 1976- كتاب أصـول المحاكمـات في المواد المدنية والتجارية ـ ج 7 / استانبولي - قاعدة 2430 - ص 64 . )



نصت المادة/335/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا :
" لا يتلاعن الزوجان إلا إذا اجتمعت فيهما أهلية اللعان وشرائطه وهي :
أن يكون النكاح صحيحاً والزوجية قائمة ولو في عدة الرجعي ، وأن يكون كل منهما أهلاً لأداء الشهادة لا لتحملها أي مسلمين حرين عاقلين بالغين ناطقين لا أخرسين ولا محدودين في قذف ، وأن تكون المرأة زيادة على ذلك عفيفة عن الزنا وقته.
فإن كانا كذلك وتلاعنا يفرق الحاكم بينهما ويقطع نسب الوالد من أبيه ويلحقه بأمه. وإن لم يتلاعنا أو لم تتوفر فيهما أهلية اللعان فلا ينتفي نسب الولد.
وكذا إذا أكذب الزوج نفسه قبل اللعان أو بعده وبعد التفريق يلزمه الولد ويحد حد القذف. "



ونصت المادة/336/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا :
" إنما يصح نفي الولد في وقت الولادة أو عند شراء أدواتها أو في أيام التهنئة المعتادة على حسب عرف أهل البلد.
وإذا كان الزوج غائباً فحالة علمه كحالة ولادتها. "




وعليه فإن اللعان لا يقوم إلا بتحقق ما يلي :
[1] أن يكون الزواج صحيحاً مستوفياً لكل من شروطه وأركانه أي لا يتحقق اللعان بالزواج الفاسد ولا الباطل .
[2] أن تكون العلاقة الزوجية لا تزال قائمة ومستمرة بين الزوجين أي ليسا مطلقين ولو كانت في عدة طلاق رجعي .
[3] أن تتوافر في الزوجين أهلية أداء الشهادة أي هما مسلمان حران عاقلان بالغان ناطقان لا أخرسان ولا محدودان في قذف .
[4] أن تكون المرأة عفيفة عن الزنا وقت اللعان .
[5] أن يكون نفي الولد في وقت ولادة زوجته أو عند شراء أدواتها أو في أيام تهنئتها بالمولود والمعيار في معرفة هذه الأيام يعود لأعراف أهل البلد المقيمين فيه ، وإذا كان الزوج غائباً فحالة علمه كحالة ولادتها.


[ لا تسمع دعوى اللعان بعد مضي الموعد المحدد لها ]
( نقض سوري ـ غرفة شرعية - أساس 476 - قرار 476 - تاريخ 7/12/1965- المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 500 - مجموعة القواعد القانونية المكتب الفني - القاعدة 418 )



[ ـ الولد للفراش ولا ينتفي النسب إلا باللعان.
ـ لا تسمع دعوى اللعان بعد مضي الوقت المحدد لها. ]
( نقض سوري - القضية 260 أساس لعام 1993 - قرار 101 لعام 1993 - تاريخ 6/3/1993 - منشور في مجلة المحامون العدد /7-8/ لعام 1996 . )



[ - إن الخلوة الصحيحة تقوم مقام الوطء في ثبوت النسب .
- إن سلامة غشاء البكارة لا يفيد نفي الحمل واستحالته، وإن عدم تمكين الزوجة زوجها من نفسها لا يجعل الخلوة غير صحيحة .
- على طالب اللعان أن يبادر فور علمه بالولادة بالتصريح بطلب اللعان، فإن تراخى عن ذلك ثبت النسب . ]
( محكمة النقض - قرار 507 - لعام 1986 )




فإذا توافرت هذه الشروط وتلاعن الزوجان أمام القاضي تمكن الزوج من نفي نسب ابنه منه ولو توافرت شروط المادة (129) أحوال شخصية .



وقد نصت المادة /337/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا على أنه : " لا ينتفي نسب الولد في الصور الست الآتية وإن تلاعن الزوجان وفرّق القاضي بينهما :
الأولى ـ إذا نفاه بعد مضي الأوقات المبينة في المادة السالفة... وقت الولادة والتهنئة بها وشراء المرأة لأدواتها .
الثانية ـ إذا نفاه بعد الإقرار به صراحة أو دلالة ... فالنسب لا يقبل الفسخ بعد ثبوته وليس له أثر رجعي .
الثالثة ـ إذا نزل الولد ميتاً ثم نفاه أو نفاه ثم مات قبل اللعان أو بعده قبل تفريق الحاكم.
الرابعة ـ إذا ولدت المرأة بعد التفريق وقطع نسب الولد ولداً آخر من بطن واحد ففي هذه الصورة يلزمه الولدان ويبطل الحكم الأول.
الخامسة ـ إذا نفاه بعد الحكم بثبوت نسبه شرعاً.
السادسة ـ إذا مات الزوج أو المرأة بعد نفي الولد قبل اللعان أو بعده قبل التفريق. "



ذكر الفقهاء أن المولود المنفي نسبه باللعان لا يعد مجهول النسب ولا يجوز لشخص آخر أن يدعي نسبه لأنه من شروط ثبوت النسب أن يكون المقر له مجهول النسب وهنا لم يتوافر هذا الشرط لذلك تبقى للمنفي نسبه من اللعان بعض الأحكام بالنسبة للملاعن فمثلاً لا تصح شهادة أحدهما للآخر ولا يجوز زواج بنت الملاعن من غير أم الولد من ابن هذا الولد .



والعبرة من ذلك أن هذا الولد جاء من عقد زواج صحيح ومعاشرة زوجية صحيحة ولكن نتيجة لشك الأب لجأ إلى اللعان وحلف اليمين لذلك فالمبدأ ثبوت النسب منه ، بينما حكم القاضي هو الذي نفاه فمن الممكن أن يكون الزوج قد كذب بأيمانه التي حلفها لنفي النسب منه لذلك يجب الاحتياط في الأحكام حتى لا نقع في الشبهات .





بعض الأحكام عن اللعان :
(1) نفي نسب الولد عن أبيه يخرجه من العصبة ويسقط حقه في النفقة والإرث دون غيرهما ويبقى النسب متصلاً بين الولد وأبيه الملاعن في حق الشهادة والزكاة والنكاح والقصاص وفي عدم اللحاق بالغير .
فقد نصت المادة /338/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا على ما يلي :
" قطع الحاكم الولد عن نسب أبيه :
§ يخرجه من العصبة .
§ ويسقط حقه في النفقة والإرث دون غيرهما .
§ ويبقى النسب متصلاً بين الولد وأبيه الملاعن في حق الشهادة والزكاة والنكاح والقصاص وفي عدم اللحاق بالغير فلا يجوز شهادة أحدهما للآخر ولا صرف زكاة ماله إليه ولا يجب على الأب القصاص بقتله وإذا كان لابن الملاعنة ابن ولها فيه بنت فلا يجوز للابن أن يتزوج تلك البنت وإذا ادعاه غير الملاعن لا يلتحق به. "






(2) إذا توفي ابن اللعان وترك ولداً وادعى الملاعن أنه ينسب إليه فيثبت منه ويقام عليه الحد ويرث الملاعن من ابن اللعان الذي هو ابنه في الأصل .
لكن إن ماتت بنت اللعان تاركة ولداً وادعاه والدها باللعان فلا يثبت نسبه منه ولا يحصل توارث بينهما .
وفق المادة /339/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا التي جاء فيها :" إذا مات ابن اللعان عن ولد فادعاه الملاعن يثبت نسبه منه ويقام عليه الحد ويرث من المتوفي ، وإذا ماتت بنت اللعان عن ولد فادعاه الملاعن فلا يثبت نسبه منه ولا يرث منه. "




(3) إذا فرق القاضي بعد اللعان بين الزوجين فهذه الفرقة هي طلاق بائن وإذا لم يفرق فالزوجية قائمة ويجري التوارث بينهما إذا كانا مستحقين للميراث بحال وفاة أحدهما .


(4) الفرقة باللعان تحرم الجماع بالمرأة والاستمتاع بها من قبل ملاعنها وهذه الفرقة باللعان حرمتها قائمة طالما أن كلاً من الزوجين يتمتعان بأهليتهما أي هما مسلمان حران بالغان عاقلان أما إذا فقد أحدهما هذه الأهلية جاز للزوج الزواج من زوجته ولو في العدة أو بعدها لأن اللعان باطل أصلاً لعدم توافر شروطه لذلك يستطيع الزوج الوقاع بزوجته.


وفق ما جاء بالمادة /340/ من كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا والتي نصت على أن :" الفرقة باللعان طلاق بائن وما لم يفرق الحاكم بين الزوجين بعد اللعان فالزوجية قائمة ويجري التوارث بينهما إذا مات أحدهما وكان الآخر مستحقاً للميراث وإنما يحرم على الملاعن وقاع المرأة والاستمتاع بها.
وحرمة الفرقة باللعان تدوم ما دام كل من الزوجين أهلاً له فإن خرجا أو أحدهما عن أهليته جاز للزوج أن يتزوج المرأة في العدة وبعدها. "



(5) يرث ولد الزنا وولد اللعان من الأم وقرابتها، وترثهما الأم وقرابتها مع مراعاة المدة المبينة في المادة /300/ من قانون الأحوال الشخصية " مادة 303 أحوال"، ولا يرث الأب ولا قرابته منهما " مادة 634 قدري باشا ".



(6) لا تسري أحكام اللعان المعمول بها والواردة بقانون الأحوال الشخصية على أفراد الطائفة الدرزية كما جاء بالمادة /307/ من قانون الأحوال الشخصية .

[المحامية لما وراق]

إذا لم يتلاعـن الزوجان أو لم تتـوفر فيهما أهلية اللعـان فلا ينتفي نسب الولـد من الـزوج وإذا رفض أحد الزوجين اللعان فللأمر قولان :



[1] قال المالكية والشافعية ورواية عن أحمد : أي الزوجين رفض اللعان أقيم عليه الحد فإن كان الزوج أقيم عليه حد القذف لقوله تعالى : { وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاء فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً وَأُوْلَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ } سورة النور آية 4.
وإن نكلت الزوجة أقيم عليها حد الرجم وهذا هو حد الزنى.



[2] أما الحنفية : قالوا إذا نكل أحد الزوجين عن اللعان فإنه يحبس حتى يلاعن .
فإذا أبـى الزوج أجـبر على المـلاعنة وحبس حتى يـلاعن أو يكذب نفسـه فيحد حـد القـذف لأنه قـذف زوجتـه ولم يـأت بأربع شـهداء على القـذف
فإذا لاعن لاعنت الزوجة أيضاً وإذا أبت تجبر على ذلك وتحبس حتى تلاعن أو تصدقه فيندفع بذلك اللعان وتحد حد الزنا .



لكن جاء في اجتهاد لمحكمة النقض أنه : [ من شروط اللعان أن يكون بين مسلمين في بلاد الإسلام وأن يلاعن الزوج زوجته ثم تصدقه هي أو تلاعنه فإن صدقته كان الولد للفراش ولم ينتف النسب وفرق بينهما الحاكم ولما كان لا يوجد في قوانيننا الوضعية ما يجيز حبس الزوجة حتى تلاعن زوجها أو تصدقه فإنها إن أبت الملاعنة انتفى ركن اللعان وثبت النسب للفراش أي للزوج . ] ( قرار نقض شرعي - قرار رقم 478 - أساس 444 - تا 20/11/1973 - المحامون لعام 1973ص341. )



وقياساً على ما جاء بهذا الاجتهاد فإنه لو قرر القاضي إجراء الملاعنة بين الزوجين ولم تحضر الزوجة ينتفي ركن اللعان ويثبت النسب من الزوج .

[المحامية لما وراق]

أوجه التشابه بين الفِرَق الثلاث بين الزوجين ( الطلاق – المخالعة – التفريق )

[1] الطلاق والتفريق القضائي والمخالعة الرضائية يقعوا جميعاً في العقد الصحيح.
[2] العدة : وهي الأجل الذي أوجبه الشارع على الزوجة التي فارقها زوجها أو توفي عنها لانقضاء ما بقي من آثار الزواج بعد الفراق وانحلال عقد الزواج فلا تتزوج بغير زوجها قبل انقضاء هذا الأجل .
إن العدة المتوجبة على المرأة هي واحدة من حيث المبدأ وهي حكم شرعي وحق من حقوق الله تعالى وهي من النظام العام فلا يجوز التنازل عنها أو مخالفة أحكامها أو إسقاطها فقال تعالى :
{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} . سورة البقرة، آية 228.
وتبدأ العدة من تاريخ وقوع كل من الفرق الثلاث وهذا ما نصت عليه المادة /125/ من قانون الأحوال الشخصية السوري :
م125: [تبدأ العدة من تاريخ الطلاق أو الوفاة أو الفسخ أو التفريق القضائي أو المفارقة في النكاح الفاسد].
ولا يشترط لابتدائها علم الزوجة بالطلاق ، بل تنقضي العدة وإن كانت تجهل طلاقها ولو بلغها الطلاق بعد مضي عدتها فقد حلت للأزواج.
وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض باجتهادها فنصت على:
[ تنقضي العدة ولو لم تعلم المرأة بالطلاق أو الموت]( نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 36 - قرار 26 - تاريخ 25/1/1970- المرشد لأديب استانبولي- ص479 - قا/788/. )
[3] العدة تبدأ من تاريخ وقوع كل من الفرق الثلاث، ولكن يجب أن نذكر ما يتعلق بالعدة بالنسبة للتفريق القضائي ففي التفريق للشقاق يعتبر التفريق حاصلاً من تاريخ صدور حكم القاضي الشرعي بالتفريق وقد أكدت محكمة النقض على ذلك باجتهادها:
[يعتبر التفريق حاصلاً من تاريخ صدور القرار به وليس من تاريخ قرار الحكمين] ( نقض سوري ـ الغرفة الشرعية ـ أساس 874 - قرار 118 - تاريخ 16/3/1983- المرشد لأديب استانبولي- ص425- قا/676/. )
ولكن بالنسبة للعدة فهنا قبل أن يكتسب حكم القاضي الشرعي بالتفريق الدرجة القطعية، يبقى مسك الزوجة العدة موقوفاً، فإما أن تمر مدة الطعن دون أن يطعن بالحكم أو يطعن به، فإذا صدقت محكمة النقض حكم التفريق استقرت العدة التي مسكتها الزوجة، وإن فسخت حكم التفريق لابد أن تمسك الزوجة عدة جديدة بعد إصدار القاضي الشرعي حكمه مجدداً بالتفريق وفق توجيهات محكمة النقض.
وجاء في اجتهادات محكمة النقض حول ذلك ما يلي :
[اكتساب القرار بالتفريق الدرجة القطعية يتوجب معه إرجاع تاريخ بدء العدة إلى صدور قرار محكمة الموضوع بالتفريق] ( نقض سوري - قرار 1349 - أساس 1058 - تاريخ 26/6/2000- مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص734- قا/507/. )
[العدة تبدأ من تاريخ صدور قرار القاضي بالتفريق. وعلى هذا استقر الاجتهاد] ( نقض سوري - قرار 2279 - أساس 2304 - تاريخ 24/11/1997، المصدر السابق، ص733- قا/506/. )
[إلزام الزوجة بالعدة من تاريخ قرار التفريق موافق للأصول والقانون]( نقض سوري - قرار 1758- أساس 1626 - تاريخ 27/10/1994، المصدر السابق، ص729- قا/503/. )
[4] لا تلزم المرأة بالعدة قبل الدخول والخلوة الصحيحة فيها جميعاً لقوله تعالى:
{ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها }سورة الأحزاب، الآية 49.
وقد نص قانون الأحوال الشخصية السوري على ذلك في مادته /126/ والتي جاء فيها: [لا تلتزم العدة قبل الدخول والخلوة الصحيحة إلا للوفاة].
وقد جاءت اجتهادات محكمة النقض موافقة للنص القانوني حيث نصت على:
[الزواج الذي لم يجر فيه دخول أو خلوة لا يتوجب فيه العدة] . نقض قرار 1587 أساس 1480 تاريخ 3/12/1995، مجموعة أحكام النقض في قضايا الأحوال الشخصية من عام 1988 ـ 2004 «المسلمين»، ص730، قا/504/.
[المادة (126) أحوال شخصية بينت بأنه لا تلزم العدة قبل الدخول والخلوة الصحيحة] . نقض قرار 217 أساس 40 تاريخ 3/4/1993، المصدر السابق، ص727، قا/502/.
[5]تجب العدة على المرأة بعد الدخول بسببها جميعاً لقوله تعالى:
{يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة } سورة الطلاق، الآية 1.
والحكمة من تشريع العدة تتجلى في عدة أمور أهمها :
· التأكد من براءة رحم المرأة حتى لا تختلط الأنساب .
· تهيئة فرصة للزوجين لإعادة الحياة الزوجية في الطلاق الرجعي إن رأيا أن الخير في ذلك وبعد شعورهما بمخاطر الطلاق وآلام الفرقة.
أوجه الاختلاف بين الفِرَق الثلاث بين الزوجين كان بالمشاركة /210/

[المحامية لما وراق]

تسجيل الطلاق لدى المحكمة الشرعية :
يحتاج تسجيل الطلاق إلى إتباع الإجراءات التالية : حسب ما جاء بكتاب شرح الأحوال الشخصية للمسلمين المحامي فهر شقفة .
عملاً لأحكام المادة /88/ من قانون الأحوال الشخصية السوري بعد تعديلها بمقتضى أحكام المرسوم 34 لعام 1975.
1 ً- يتقدم الزوج إلى المحكمة باستدعاء يظهر فيها رغبته بطلاق زوجه ويرفقه بصورة عن صك الزواج وإخراج قيد الطرفين ويبين مكان إقامة زوجته.
2 ً- يؤجل القاضي المعاملة شهراً أملاً بالمصلحة.
3 ً- بعد مضي الشهر إذا راجع الزوج المحكمة مصراً على طلب الطلاق قرر القاضي تبليغ الزوجة وعين لهما موعداً للحضور أمامه أما إذا انقضى الشهر ولم يحضر الزوج فتبقى المعاملة في الديوان انتظاراً لمراجعته مدة ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمها فإن لم يراجع قرر القاضي شطبها.
4 ً- إذا لم تحضر الزوجة في الموعد المحدد بعد تبليغها وأصر الزوج على إيقاع الطلاق سمع القاضي إقراره به وأمر بتسجيله أصولاً وإبلاغ الزوجة وترسل نسخة عنه إلى سجلات الأحوال المدنية لإجراء اللازم.
5 ً- اذا`حضرت الزوجة ووافقت على الطلاق بذل القاضي جهده للإصلاح فإن تعذر ذلك سمع إقرار الزوج بالطلاق.
6 ً- إذا حضرت الزوجة وعارضت الطلاق بذل القاضي جهده بالإصلاح واستعان بحكمين للتعرف على أسباب الشقاق ويمكن أن يعقد لأجل ذلك مجالس عائلية فإن تعذر الإصلاح وأصر الزوج سمع القاضي إقراره به وأمر بتسجيله أصولاً.
إذا لم تفلح مساعي الصلح سمح القاضي بتسجيل الطلاق أو المخالعة واعتبر الطلاق نافذاً من تاريخ إيقاعه مما يفيد أن وقوع الطلاق كان قبل إجراءات المصالحة والتحكيم وهذا أمر لا ينسجم مع القواعد الشرعية لأن الإصلاح يعود بعد وقوع الطلاق فإما أن يتم قبل انتهاء العدة فيحتاج الأمر إلى مراجعة المطلق لزوجته وتسجل طلقة على المطلق .
وإن تم بعد انتهاء العدة فهو زواج جديد يحتاج إلى عقد جديد ومهر جديد وتسجيل الطلاق وللزواج الجديد.

تسجيل الطلاق في سجلات الأحوال المدنية :
حسب ما جاء بكتاب شرح الأحوال الشخصية للمسلمين المحامي فهر شقفة .

أضاف القانون رقم34 لعام 1975 المعدل لقانون الأحوال الشخصية السوري إلى م/45/ الفقرة الثالثة التالية:
«تطبق الطريقة نفسها في تسجيل الأحكام الصادرة بتثبيت الزواج والطلاق والنسب ووفاة المفقود، ويقوم أمين السجل المدني بتدوين ذلك في السجلات المخصوصة دون حاجة إلى أي إجراء آخر».
ويقصد بالطريقة نفسها أي أن يسجل المساعد الزواج في سجله المخصوص ويبعث بصورة منه لدائرة الأحوال المدنية خلال عشرة أيام من تاريخه.

[المحامية لما وراق]

التمييز بين المسؤولية الأدبية والمسؤولية القانونية :

المسؤولية الأدبية : تبنى على الأخلاق ، ولا تدخل في دائرة القانون ولا يترتب عليها جزاء قانوني أو جزاء مادي، وأمرها موكول إلى الضمير، بحيث تقتصر على ترتيب جزاء أدبي بحت، هو استهجان المجتمع لمن أخل بواجبه الأدبي (كالذي يضحك بصوت مرتفع في مأتم ).



أما المسؤولية القانونية :فتدخل في دائرة القانون ، ويترتب عليها جزاء قانوني . فإذا كان ما أتاه المرء مخالفاً لقاعدة قانونية، كأن يعتدي على مال الغير أو على سلامته، فإنه يعتبر مسؤولاً مسؤولية قانونية عن الأضرار الناشئة عن ذلك. والمسؤولية القانونية نوعان: مسؤولية جزائية ومسؤولية مدنية.




وأهم الفروق ما بين المسؤولية الأدبية والمسؤولية القانونية ثلاثة :

1 ـالمسؤولية الأدبية تقوم على أساس ذاتي محض، فهي مسؤولية أمام الله أو مسؤولية أمام الضمير.
أما المسؤولية القانونية فيدخلها عنصر موضوعي هو سلطة الدولة، وهي مسؤولية شخص أمام شخص آخر.



2 ـتتحقق المسؤولية الأدبية حتى لو لم يوجد ضرر، أو وجد ولكنه نزل بالمسؤول نفسه فيكون هو المسؤول والمضرور في وقت واحد. بل إن هواجس النفس وخلجات الضمير قد تحقق المسؤولية الأدبية. ولو لم يكن لها مظهر خارجي.
أما المسؤولية القانونية فلا تتحقق إلا إذا وجد ضرر، وأحاق هذا الضرر بشخص آخر غير المسؤول.



3 ـوينبني على ذلك أن المسؤولية الأدبية أوسع نطاقاً من المسؤولية القانونية، فهي تتصل بعلاقة الإنسان بربه، وبعلاقته بنفسه، وبعلاقته بغيره من الناس.
أما المسؤولية القانونية فلا تتصل إلا بعلاقة الإنسان بغيره من الناس.



من كتاب الوسيط في شرح القانون المدني الجديد - نظرية الالتزام بوجه عام - مصادر الالتزام - المجلد الأول - الدكتور عبد الرزاق السنهوري .

[المحامية لما وراق]

التمييز بين المسؤولية الجزائية والمسؤولية المدنية :

المسؤولية الجزائية : تتحقق إذا ارتكب المرء جرماً جزائياً أحدث اضطراباً بالمجتمع، ويتوجب عليه تحمل عقوبته ، ولذلك كان من الواجب حصر الجرائم والعقوبات عملاً بمبدأ لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص .



وهذا ما أشارت إليه المادة /29/ من دستور الجمهورية العربية السورية، والفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون العقوبات السوري حيث جاء فيها: [ لا تفرض عقوبة ولا تدبير احترازي أو إصلاحي من أجل جرم لم يكن القانون قد نص عليه حين اقترافه . ] حتى يكون الفرد على بينة لما يباح له وما يحرم عليه، ولأن المسؤولية الجزائية تنطوي غالباً على معنى إيلام الفاعل، بحرمانه من حريته الشخصية، أو ربما حرمانه من الحياة جزاء ما اقترف وارتكب.


المسؤولية المدنية : تترتب على أي عمل غير مشروع ، على أن يرافق هذا العمل إيذاءً أو ضرر لفرد أو مجموعة من الأفراد، فيلتزم الفاعل تجاه المتضررين بالتعويض عن الضرر الذي أحدثه وبإصلاحه.

ويكون الشخص مسؤولاً مسؤولية مدنية إذا تجاوز حدود الاتفاق المبرم بينه وبين شخص آخر، أو إذا تجاوز حدود ما التزم به قانوناً. والجزاء فيها التعويض عن الضرر الحاصل. وهذا منوط حصراً بمطالبة المضرور نفسه.

مما سبق يتبين أن دائرة المسؤولية المدنية أوسع من المسؤولية الجزائية لأنها تترتب على أي عمل غير مشروع دون حاجة لنصوص تبين الأعمال غير المشروعة عملاً .. من كتاب الوسيط في شرح القانون المدني الجديد - نظرية الالتزام بوجه عام - مصادر الالتزام - المجلد الأول - الدكتور عبد الرزاق السنهوري .



وأهم الفروق بين هذين النوعين من المسؤولية أربعة :

1 ـ إن سبب المسؤولية الجزائية فعل ضار بالمجتمع كالقتل والسرقة .

أما سبب المسؤولية المدنية فعل ضار بالمصالح الشخصية كامتناع المستأجر عن دفع بدل الإيجار إلى المؤجر.


2 ـ إن أساس المسؤولية الجزائية هو إخلال بواجب قانوني منصوص عليه في قانون العقوبات بتجاوز المرء لقاعدة قانونية آمرة أو ناهية فيه .

أما أساس المسؤولية المدنية هو إخلال بواجب قانوني أو اتفاقي ولو لم يكن منصوصاً عليه بنص خاص.



3 ـ إن دعوى المسؤولية الجزائية دعوى عامة تباشرها النيابة العامة نيابة عن المجتمع أمام المحاكم الجزائية، فلا يجوز التنازل عنها ولا الصلح في شأنها .

أما دعوى المسؤولية المدنية، دعوى خاصة يباشرها المضرور نفسه أمام المحاكم المدنية، وله أن يتنازل عنها وأن يتصالح في شأنها. وإذا مات المسؤول، جاز مطالبة ورثته بالتعويض.


4 ـ الحكم في الدعوى الجزائية يكون عقوبة جزائية، كحجز الحرية أو الغرامة أو العقوبتين معاً.

أما الحكم في الدعوى المدنية يكون بإلزام المسؤول بتعويض المضرور عما أصابه من ضرر، القصد منه إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل وقوع الفعل الضار والأصل في التعويض أن يكون مالياً .. المسؤولية المدنية في تقنيات البلاد العربية - الدكتور سليمان مرقس .



والأصل أن يقوم التلازم بين المسؤولية المدنية والمسؤولية الجزائية عندما تنشأ معاً من فعل واحد إذا أضر هذا الفعل بالمجتمع وبالأشخاص، كالتزوير، أو لو اعتبر المشروع الفعل الضار خطراً على المجتمع فنهى عنه وفرض عقوبة جزائية على من يأتيه، كالقتل والسرقة.


بيد أن هذا التلازم قد ينفك ، فقد تقوم مسؤولية الفاعل الجزائية دون مسؤوليته المدنية كجرائم التشرد، وبالعكس قد تقوم مسؤولية الفاعل المدنية دون الجزائية إذا ألحق العمل ضرراً بالغير دون أن يدخل ضمن الأعمال المعاقب عليها في القوانين الجزائية، كفصل العامل في وقت غير لائق .. النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام - الدكتور وحيد الدين سوار .

[المحامية لما وراق]

التمييز بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية :

المسؤولية المدنية تنشأ عن الإخلال بإلتزام سابق، وهي التزام على عاتق شخص ما ( طبيعي أو اعتباري ) بالتعويض للغير عن أضرار سببها لهذا الأخير حادث مخالف للقانون أو للاتفاق تجاوز به الأول نطاق حقوقه أو أخل بواجباته المحددة قانوناً أو اتفاقاً أو عرفاً فتعدى بذلك على حقوق الثاني وأضر بها.

والالتزامات الأصلية إما أن تنشأ عن العقد كالتزام البائع بتسليم المبيع، وإما أن تنشأ عن القانون كالتزام قائد السيارة بإضاءة مصابيح السيارة خلال سيرها ليلاً .. العمل غير المشروع باعتباره مصدراً للالتزام – الدكتور محمود جلال حمزة .


فالمسؤولية التي تنشأ عن الإخلال بالتزام عقدي يختلف باختلاف ما اشتمل عليه العقد من التزامات، وبالتالي فهي جزاء له، هي المسؤولية العقدية .


والمسؤولية التي تنشأ عن الإخلال بالتزام قانوني واحد لا يتغير هو الالتزام بعدم الإضرار بالغير هي المسؤولية التقصيرية.


ويعد العقد هو مصدر المسؤولية العقدية لذلك فإنها تخضع لأحكام العقد ولإرادة المتعاقدين.


أما مصدر المسؤولية التقصيرية فهو الفعل الضار حيث يرتب القانون عليه تعويضاً لصالح المضرور.



نوعا المسؤولية المدنية :

المسؤولية العقدية : تتحقق إذا امتنع المدين عن تنفيذ إلتزامه العقدي مما توجبه نصوص العقد الصحيح بأنواعه ( شفهي ، كتابي ، عرفي ) ، أو نفذه على وجه معيب، ألحق ضرراً بالدائن أو فوات منفعة كأن يكون هناك عقد بيع، ثم لم يسلم البائع العين المباعة إلى المشتري، فيكون البائع قد أخل بالتسليم .. النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام - الدكتور وحيد الدين سوار
وفي كل الأحوال تقدير التعويض هنا منوط بسلطة القاضي التقديرية وفقاً لقواعد العدالة.



أما المسؤولية التقصيرية : تتحقق إذا أخل شخص بما فرضه القانون من التزام بعدم الإضرار بالغير وهو التزام واحد لا يتغير، والمضرور هنا يعتبر شخصاً أجنبياً عن المسؤول كأن يعتدي شخص على مال الغير، فيلحق به تلفاً، فيكون هذا الشخص قد أخل بالتزام قانوني عام يملي عليه عدم الإضرار بالغير .


وقد بنيت هذه المسؤولية على فكرة الخطأ وإن كل خطأ سبب للغير ضرراً يلزم من صدر عنه بالتعويض.


وقد جاء في اجتهاد لمحكمة النقض : « إن مبدأ المسؤولية التعاقدية يستند إلى العقد لا إلى الخطأ الناتج عن الضرر والذي هو أساس المسؤولية التقصيرية المرتكزة على الإهمال أو قلة الإحتراز أو عدم الانتباه أو مخالفة الأنظمة » . مجلة القانون تاريخ 18/1/1958 ص 77 لعام 1958.



فالأساس واحد في المسؤوليتين، وهو الخطأ، أي الإخلال بالتزام سابق. ويستوي، بعد ذلك أن يكون مصدر هذا الالتزام هو العقد، أو العمل غير المشروع .


لاشك في أن المسؤوليتين العقدية والتقصيرية تقومان على مبدأ واحد ، فكلتاهما جزاء للإخلال بإلتزام سابق ، ولا فرق بينهما في هذه الناحية ، لا من حيث الأهلية ولا من حيث الإثبات ولا من حيث الأعذار .


فالأهلية لا تكون إلا في العقد ولا محل للكلام فيها لا في المسؤولية العقدية ولا في المسؤولية التقصيرية، وعبء الإثبات وضرورة الأعذار العبرة فيهما لا بأن المسؤولية عقدية أو تقصيرية، بل بأن الإلتزام السابق إيجابي أو سلبي.


وإلى هنا تتفق المسؤوليتان. وهما تختلفان بعد ذلك في أن الالتزام السابق الذي ترتب على الإخلال به تحقق المسؤولية هو التزام عقدي في المسؤولية العقدية، وهو التزام قانوني في المسؤولية التقصيرية.

وهذا الاختلاف تترتب عليه فروق جوهرية لا فروق عرضية.


ففي المسؤولية العقدية :
* الدائن والمدين هما اللذان بإرادتهما أنشأ هذا الالتزام السابق وحددا مداه. ومن ثم رسما مدى التعويض عن الضرر المباشر المتوقع، فلم يدخل في حسابهما الضرر غير المتوقع، ولم تنصرف إرادتهما إلى التعويض عنه ، فلا تعويض ..


* إذا تعدد المدينين كانت إرادة المتعاقدين هي التي تحدد مدى اشتراك كل مدين في المسؤولية، والأصل ألا تضامن بين المدينين، فإذا أريد التضامن وجب أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى اشتراطه أو ينص عليه القانون . ومن ثم جاز للمتعاقدين، وهما اللذان بإرادتهما حددا ورسما مدى الالتزام، أن يتراضيا على الإعفاء منه في حالات معينة.


* و أخيراً لا يتقادم الالتزام وهما اللذان ارتضياه، إلا بمدة طويلة وهي خمسة عشرة سنة .. ما لم ينص القانون في حالات خاصة على مدة أقصر (المادة 372 مدني سوري) ويمكن الاتفاق على إنقاص مدة التقادم الخاص بالمسؤولية العقدية .. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد - نظرية الالتزام بوجه عام - مصادر الالتزام - الدكتور عبد الرزاق السنهوري


أما في المسؤولية التقصيرية :
* الالتزام الذي ترتب على الإخلال به تحقق هذه المسؤولية هو التزام قانوني، أي التزام القانون هو الذي أنشأه وحدد مداه، ولم تدخل إرادة الطرفين في شيء من ذلك .


* وجب التعويض عن كل الضرر ، سواءً توقعه الطرفان أو لم يتوقعاه، ما دام مباشراً، لأن هذا هو الأصل في التعويض، ولم تتدخل إرادة الطرفين لتوقي التعويض عن الضرر غير المتوقع .


* إذا اشترك أكثر من واحد في إحداث الضرر، كان كل منهم متسبباً فيه ومسؤولاً عنه، ووجب عليه التعويض كاملاً، ومن هنا قام التضامن (مادة 170 مدني سوري) .


* لا يجوز للطرفين أن يتراضيا على الإعفاء من المسؤولية التقصيرية، فإن الالتزام الذي أخل به المدين هو التزام فرضه القانون، ولا دخل فيه لإرادة الطرفين، فالقانون هو الذي يعفي منه في الحالات التي ينص عليها وهو من النظام العام .


* رأى المشرع في المسؤولية التقصيرية والالتزام مفروض على المدين دون أن يرتضيه، أن يكون التقادم بمدة أقصر من مدة التقادم في المسؤولية العقدية وفيها ارتضى المدين الالتزام عن طواعية واختيار ولم يفرضه عليه القانون فرضاً، فدعوى المسؤولية التقصيرية تتقادم بمرور ثلاث سنوات أو خمس عشر سنة حسب الأحوال (مادة 173/1 مدني سوري) ولا يجوز الاتفاق على إنقاص مدة التقادم الخاص بها.

[المحامية لما وراق]

.. الأحداث تحت مجهر القانون ..
عنوان البحث الذي أعمل عليه منذ فترة وسأعرضه الآن تباعاً حسب تيسير الله وتوفيقه ضمن سلسلة متتابعة من الفقرات القانونية .. هو مضمون جذبني كثيراً وكانت معلوماتي عنه صفر فخضت غمار البحث فيه حتى ألممت بكل جوانبه وحيثياته وتفاصيله القانونية والفقهية والاجتهادية ..


مراجع البحث التي استقيت منها :
1. قانون الأحداث .
2. قانون العقوبات .
3. القانون المدني .
4. قانون الأحداث الجانحين للدكتور حسن الجوخدار .
5. قضاء الأحداث للدكتور سعدي بسيسو .
6. جرائم الأحداث للدكتور عبد الحميد الشواربي .
7. جنوح الأحداث للأستاذ وليد حيدر .
8. قانون الأحداث و أصول محاكمتهم أمام المحاكم السورية للأستاذ مطانيس عساف .
9. شرح قانون الأحداث الجانحين للدكتور حسن الجوخدار .
10. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبود السراج .
11. شرح قانون العقوبات العام للدكتور محمد الفاضل .
12. شرح قانون العقوبات العام للدكتور محمود نجيب حسني .
13. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبد الوهاب حومد .
14. أصول المحاكمات الجزائية للدكتور عبد الوهاب حومد .
15. القانون الجنائي العام - الجزء الثاني- المسؤولية الجنائية للدكتور مصطفى العوجي.
16. قواعد المسؤولية الجنائية في التشريعات العربية للدكتور حسن صادق المرصاوفي.
17. الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري .
18. اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض للأعوام 1962 ـ 1997ـ تصنيف الأستاذ شفيق طعمة .
19. اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض ـ تصنيف الأستاذ ياسين دركزلي .
20. المجموعة الجزائية للأستاذ ياسين دركزلي .
21. المدونة القضائية الجزائية لـ أنس الكيلاني .
22. مجموعة القوانين الجزائية السورية الخاصة و القواعد القانونية الصادرة عن محكمة النقض الجزء الأول والجزء الثاني لــ أديب استانبولي .
23. اجتهادات قانون أصول المحاكمات الجزائية - الجزء الأول والجزء الثاني لــ أديب استانبولي .
24. شرح قانون العقوبات - الجزء الأول والجزء الثاني لــ أديب استانبولي .
25. مجلة المحامون .
26. سجلات محكمة النقض .

[المحامية لما وراق]

لمحة عن قوانين الأحداث

صدر بتاريخ 17/9/1953 قانون للأحداث الجانحين بالمرسوم التشريعي رقم /58/ وبقي نافذاً حتى ألغي بصدور قانون الأحداث رقم /18/ لعام 1974 الذي تم فيه إدخال فئة الأحداث الفتيان الذين أتموا الخامسة عشرة من العمر ولم يتموا الثامنة عشرة من عمرهم ، وأوجب عدم تسجيل الأحكام الصادرة بحق الأحداث في السجل العدلي، ووسع عدد محاكم الأحداث بإحداث محكمة خاصة للأحداث في كل مركز من مراكز المحافظات ، وأوجد أجهزة خاصة لمراقبة سلوك الأحداث ، وأفسح المجال للمرأة في تولي قضاء الأحداث ، وكانت المرأة في ذلك الوقت لم يتح لها تولي المناصب القضائية بعد ،كما عمد المشرع إلى تشكيل غرفة خاصة بالأحداث في هيئات محكمة النقض والذي يعتبر إنجازاً هاماً في مجال التشريعات الحديثة.


ثم عدلت بعض من مواد القانون رقم /18/ لعام 1974 بالقانون رقم /51/ لعام 1979 ، فزاد من عدد المحاكم الناظرة في قضايا الأحداث وجعل من محاكم الصلح محاكم مختصة للنظر في الجنح التي لا تتجاوز العقوبة الأصلية فيها السنة الواحدة، أما الجنح التي تزيد العقوبة فيها عن السنة الواحدة فتنتظر أمام محكمة الأحداث الجماعية.


حيث تؤلف محاكم الأحداث الجماعية المتفرغة وغير المتفرغة برئاسة قاض وعضويين اثنين من حملة الشهادة العالية ينتقيهما وزير العدل مع عضويين احتياطيين من بين العاملين في الدولة الذين ترشحهم وزارة التعليم العالي والتربية والشؤون الاجتماعية والعمل ومنظمة الاتحاد النسائي وتجري تسميتهم بمرسوم بناء على اقتراح وزير العدل.


ثم عدلت مواد جديدة من هذا القانون مرة أخرى بإصدار المرسوم التشريعي رقم /52/ لعام 2003، الذي رفع سن الملاحقة الجزائية للحدث من السابعة إلى العاشرة فنص على أنه لا يلاحق جزائياً الحدث الذي لم يتم العاشرة من عمره حين ارتكابه الفعل، ولا تفرض عليه في هذه الحال سوى التدابير الإصلاحية.

[المحامية لما وراق]

الحدث

الحدث هو الصغير في الفترة منذ ولادته و حتى بلوغه السن التي حددها القانون للراشد ، و هي في تشريع الأحداث السوري ثماني عشرة سنة .. قانون الأحداث وأصول محاكمتهم أمام المحاكم السورية للأستاذ مطانيس عساف .


وقد عرف القانون /18/ في مادته الأولى : " الحدث بأنه كل ذكر أو أنثى لم يتم الثامنة عشرة من عمره "


والثامنة عشرة هي سن الرشد في القانون السوري والحدث هو كل شخص لم يكتمل رشده وإدراكه ولهذا السبب يختلف التعامل معه من حيث المسؤولية الجزائية عن البالغ الراشد، وقد قسمت المسؤولية الجزائية إلى مراحل اعتماداً على سن الحدث :
الحدث الذي لم يتم العاشرة من عمره لا يلاحق جزائياً ولا يسأل عن أي جرم قد ارتكبه لأن هذه السن هي الفاصلة بين مرحلة التمييز وعدم التمييز .
فإذا ارتكب الحدث المتم للعاشرة وغير المتم للثامنة عشرة أية جريمة لا تفرض عليه سوى التدابير الإصلاحية، باستثناء الجنايات التي يرتكبها الأحداث الفتيان الذين أتموا الخامسة عشرة ولم يتموا الثامنة عشرة فهؤلاء تطبق عليهم عقوبات مخففة عن العقوبات التي تفرض على البالغين سن الرشد .


كما أن سن الرشد الجزائي وسن الرشد المدني واحد في التشريع السوري فالمادة /46/ من القانون المدني نصت أيضاً على أنه :
" 1 ـ كل شخص بلغ سنة الرشد متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه بكون كامل الأهلية لمباشرة حقوق المدنية .
2 ـ وسن الرشد هي ثماني عشر سنة ميلادية كاملة . "



الحدث والقاصر :
الحدث : هو الصغير الذي لم تكتمل لديه ملكة الإدراك ولم يصبح قادرا ً على حرية الاختيار.
أما القاصر : فهو الولد الذي لم يبلغ سن الرشد وقواه العقلية في طور النمو والتكامل تبعا ً لنموه العضوي والجسماني .. القانون الجنائي العام - للدكتور مصطفى العوجي .


وبذلك نرى أن مصطلح الحدث والقاصر متشابهان بالنظر لسن كل منهما والتي تشمل الإنسان منذ ولادته وحتى بلوغه سن الرشد ، إلا أن هناك اختلاف بين تعبيري الحدث والقاصر .. فتعبير القاصر يشمل صغير السن كما يشمل المجنون والمعتوه وغيرهما وبالتالي يعد تعبير القاصر أعم وأشمل من تعبير الحدث ، فتعبير الحدث مصطلح استخدمه المشرع في القانون الجزائي ليعبر عن الإنسان صغير السن قبل إتمامه الثامنة عشرة من العمر وبالتالي يعد تعبير الحدث هو تعبير جزائي .

[المحامية لما وراق]

المسؤولية الجزائية :

المسؤولية بشكل عام هي التزام شخص بما تعهد القيام به أو الامتناع عنه ، وإذا أخل بتعهده تعرض للمساءلة .


أما المسؤولية بمفهومها الجنائي فهي التزام شخص بتحمل نتائج أفعاله المجرمة. ويقتضي أن يكون الشخص أهلا ً لتحمل نتائج هذه الأفعال، بعد أن يكون قد اختارها بملء إرادته .. القانون الجنائي العام - المسؤولية الجنائية للدكتور مصطفى العوجي .



فالمسؤولية الجزائية لا تتحقق إلا إذا اجتمع شرطان هما: حرية الاختيار والإدراك أو التمييز ولا غنى عن هذين الشرطين لترتيب المسؤولية الجزائية وتوقيع العقاب، فالمادة 209/1 من قانون العقوبات نصت على أنه : " لا يحكم على أحد بعقوبة ما لم يكن قد أقدم على الفعل عن وعي وإرادة . "



إذاً شروط المسؤولية الجزائية هي :
أولاً - الإدراك أو التمييز أو الوعي : الإدراك ملازم للوعي فمن يعي أفعاله، يدرك طبيعتها ونتائجها، كما يدرك صفتها الشرعية أو غير الشرعية .. القانون الجنائي العام - المسؤولية الجنائية للدكتور مصطفى العوجي .



والإدراك تعبير مستعمل في القانون الجزائي ليدل على الأهلية الجزائية فالعديد من الفقهاء يفضل استعمال تعبير الأهلية الجزائية على تعبير الإدراك .. والشارع السوري يعبر عن الإدراك بلفظ الوعي وهما على أي حال تعبيران مترادفان يقصد بهما الفهم أو التمييز ، ويكون الإنسان مدركا ً حينما يكون قادرا ً على فهم ماهية فعله وتقدير نتائجه والتفريق بين المحرم والمباح .. فالإنسان يسأل عن فعله ولو كان يجهل أن القانون يعاقب عليه فلا يصح الاعتذار بجهل القانون ، وموانع المسؤولية أو موانع العقاب التي أخذ بها المشرع السوري لفقدان الإدراك أو الأهلية الجزائية هي: الغلط المادي والقصر والجنون والسكر والتسمم بالمخدرات .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبود السراج .



ثانياً- حرية الاختيار أو حرية الإرادة : ويقصد بها القدرة على توجيه السلوك نحو فعل معين ، أو الامتناع عن فعل معين دون وجود مؤثرات خارجية تعمل على تحريك الإرادة أو توجيهها بغير رغبة أو رضاء صاحبها .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبود السراج .



والحرية هي قدرة الإنسان على توجيه نفسه لعمل معين أو الامتناع عنه وهي لا تقتصر على حريته مادياً ولكنها تشمل حريته أدبيا ً بانعدام جميع المؤثرات التي تعمل في إرادته وتؤثر عليها .. فالشخص يكون مسؤولاً عن عمله الذي يرتكبه وهو حر في أن يعمله أو لا يعمله، أما إذا أكره على إتيان الفعل بقوة فلا مسؤولية عليه في ذلك لأنه لم يكن مختاراً لما ارتكبه ولم تكن إرادته حرة فيه .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور محمد الفاضل .



فحرية الاختيار هي العنصر اللازم لتوافر الركن المعنوي في الجريمة فإذا انعدمت فلا توقع أي عقوبة لانعدام المسؤولية كما هو الحال بالنسبة للمجنون والصغير غير المميز ، أما إذا انتقصت وجب تخفيف المسؤولية كما هو الحال بالنسبة للمعتوه .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبود السراج .



وإن جوهر الأهلية الجزائية هي الإدراك أو التمييز فمن كان غير مدرك أو مميز لماهية العمل الإجرامي ونتائجه لا يسأل عن جريمته لعدم قدرته على فهم ما يقوم به وتقدير نتائجه .. شرح قانون الأحداث الجانحين للدكتور حسن الجوخدار .

[المحامية لما وراق]

مراحل مسؤولية الحدث القانونية :

قسمت المسؤولية الجزائية للحدث إلى ثلاثة مراحل اعتماداً على سنه :


المرحلة الأولى : الحدث الذي لم يتم العاشرة من عمره : لا يلاحق جزائياً ولا يسأل عن أي جرم ارتكبه لأن هذه السن فاصلة بين مرحلة التمييز وعدم التمييز ، وهو ليس أهلاً للمسؤولية الجزائية وبالتالي لا يستحق أية عقوبة ولا يلاحق جزائياً وهذا النوع يعد مانعاً من موانع العقاب .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبود السراج .



وقد نصت المادة الثانية من قانون الأحداث والمعدلة بالمرسوم التشريعي رقم /52/ الصادر بتاريخ 2003 على أنه : " لا يلاحق جزائياً الحدث الذي لم يتم العاشرة من عمره حين ارتكاب الفعل ".



أي أن قانوننا التزم الصمت لأنه اكتفى بالقول " لا يلاحق جزائياً " يعني " عدم مسؤوليته الجزائية "بسبب فقدانه التمييز ، وافتراضه عدم التمييز قرينة مطلقة لا يجوز إثبات عكسها ولم يقل ماذا يمكن أن يتخذ ضده من تدابير .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبد الوهاب حومد .



إلا أن القانون المدني قد حدد في الفقرة الثانية من مادته الــ /47/ سن التمييز بقوله : " كل من لم يبلغ السابعة يعتبر فاقد التمييز "... وبالتالي نجد تعارضاً بين قانون الأحداث بعد تعديله لسن المساءلة القانونية واعتباره سن التمييز هو العاشرة من العمر وبين القانون المدني الذي أبقى سن التمييز هو السابعة من العمر .



وبناءً على ذلك يعتبر الحدث غير المتمم للعاشرة من عمره عديم الأهلية فاقداً لملكة الإدراك والتمييز بنظر قانون الأحداث ولا يتحمل التبعة الجزائية للفعل الجرمي وتمتنع مساءلته جزائياً ولا يصح أن يتخذ بحقه أي إجراء قانوني ولا توقع عليه أية عقوبة وإن توافرت في فعله أركان الجريمة كما أنه لا يجوز اتخاذ تدابير إصلاحية بحقه وبالتالي لا يمكن في هذه المرحلة القول بأن الحدث أهل للمسؤولية الجزائية ولا يجوز ملاحقته ولو ثبت أن ملكاته الذهنية تتجاوز في نضجها مستوى سنه.



وأكد على ذلك اجتهادات محكمة النقض حيث جاء فيها :
[ إن المادة /2/ أحداث منعت ملاحقة الحدث جزائياً إذا كان غير متم العاشرة من عمره ويعود للمدعي مراجعة القضاء المدني المختص باعتبار عمله في حال الثبوت عملاً غير مشروع يوجب التفويض . ]
( نقض سوري – أحداث – أساس 1838 – قرار 497 – 23/1/1981 - القواعد القانونية في القضايا الجزائية لأديب استانبولي . )



[ لا يلاحق الطفل جزائياً ولا تقام دعوى الحقوق الشخصية أمام القضاء الجزائي تبعاً لذلك . ]
( نقض سوري – القرار 1647 تاريخ 1966 مجموعة القواعد القانونية في القضايا الجزائية )



[ لا تجوز الملاحقة الجزائية لمن لم يكن متماً السابعة من عمره بتاريخ الفعل. ]
( نقض سوري – أحداث - أساس 424 - قرار 406 - تاريخ 15/9/1979- المجموعة الجزائية ـ الجزء الأول لقرارات محكمة النقض ـ ياسين دركزلي. )



ولكن من حق المحكمة أن تستعين بالمادة /27/ من قانون الأحداث التي أجازت لها أن تفرض على كل حدث " تدابير الرعاية " إذا وجد متشرداً أو متسولاً لا معيل له ولا يملك مورداً للعيش أو يعمل في أماكن أو يمارس أعمالاً منافية للأخلاق والآداب .. شرح قانون العقوبات العام للدكتور عبد الوهاب حومد .



وبناءً على ذلك متى تحققت النيابة العامة أن الفاعل لم يتم العاشرة من عمره تقرر عدم تحريك الدعوى العامة بحقه كما يمتنع عليها ملاحقته ولو ثبت أن إدراكه سبق سنه على الرغم من توفر الخطأ لدى الجاني وعلى قاضي التحقيق أن يقرر منع محاكمته دون إعلان براءته لأنه في هذه الحالة يكون قد نظر في الجرم المقترف وفصل في الدعوى وهو غير جائز قانوناً وإن صدر مثل هذا الحكم اعتبر معدوماً.



وإذا لم يتضح السن إلا أمام المحكمة فلا تقتضي بالبراءة وإنما بعدم جواز إقامة الدعوى، فالحكم بالبراءة معناه النظر بالدعوى والفصل فيها.




أثر انعدام مسؤولية الحدث غير المميز في مسؤولية شركائه من البالغين :
عدم مسؤولية الحدث غير المميز هو ظرف شخصي يتعلق بشخص الحدث وحده ولا علاقة له بموضوع الجريمة وبالتالي لا يمتد إلى باقي شركائه البالغين وتبقى مسؤوليتهم ولا تتأثر بانعدام مسؤولية الحدث غير المميز .. شرح قانون الأحداث الجانحين للدكتور حسن الجوخدار .




وهذا ما أكدت عليه المادة /40/ من قانون الأحداث الجانحين فقد نصت على أنه : " إذا اشترك في الجريمة الواحدة أحداث وغير أحداث يفرق بينهم وينظم للأحداث منهم إضبارة خاصة . "



المسؤولية المدنية للحدث :
إن عدم مسؤولية الحدث جزائياً لا يعني أن الفعل أصبح فعلا ً مباحاً بل يظل في نظر القانون فعلاً إجرامياً والمتضرر من الفعل الجرمي الذي ارتكبه الحدث يستطيع المطالبة بالتعويض المناسب عن الضرر اللاحق به .



أي أن انعدام المسؤولية الجزائية لا يعني انعدام المسؤولية المدنية ولا يحرم من أصابه الضرر من المطالبة بالتعويض المناسب وهذا ما أكدته المادة /138/ من قانون العقوبات التي جاء فيها : " كل جريمة تلحق بالغير ضرراً مادياً أو أدبياً تلزم الفاعل بالتعويض" .



كذلك نصت المادة /164/ من القانون المدني على أن : " كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض" .



فالمشرع حرص على عدم التفريط بحق المضرور بالتعويض وجعل المسؤولية قائمة على أساس الضرر الذي اقترفه الحدث لكن المبدأ أنه لا مسؤولية دون تمييز والحدث دون العاشرة من العمر غير مميز وبالتالي غير مسؤول جزائيا ً أو مدنيا ً لانتفاء الإدراك لديه .. شرح القانون المدني للدكتور محمد وحيد سوار .



وهذا ما نصت عليه المادة /139/ من قانون العقوبات : " المجنون أو القاصر الذي ارتكب الجريمة دون تمييز لا يلزم بالعطل والضرر إلا إذا لم يكن ثمة شخص تقع عليه تبعة عمله أو كان هذا الشخص غير مليء فيقدر القاضي العطل والضرر مراعياً في ذلك حالة الفريقين على ما ورد في الفقرة الثانية من المادة 165 من القانون المدني. "



وبناء على ذلك فالحدث غير المميز غير مسؤول مدنياً عن التعويض للمضرور عن الفعل الذي ارتكبه وللمضرور في هذه الحالة الرجوع بالتعويض على الشخص المسؤول عن الحدث الذي يتمثل أساس مسؤوليته في افتراض إساءة تربيته أو افتراض إهماله الرقابة على الحدث غير المميز أو افتراض ارتكابه الخطأين معاً .. الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري .



والشخص المسؤول عن رقابة الحدث غير المميز هو ولي النفس من أب أو جد أو عم أو غيرهم وذلك وفقاً للمادة /170/ من قانون الأحوال الشخصية والتي تنص على أنه: " للأب ثم الجد العصبي ولاية على نفس القاصر وماله وهما ملتزمان بالقيام بها. لغيرهما من الأقارب حسب الترتيب المبين في المادة 21 ولاية على نفسه دون ماله . "



ومن هنا يتضح لنا أنه لا ولاية للأم أو للشقيق على القاصر سواء ولاية على النفس أو المال، وهذا ما أكدته اجتهادات محكمة النقض :
[ الاجتهاد مستقر على انه لا ولاية للأم على نفس القاصر وماله ولا يصح لها تمثيله لأن صحة التمثيل من النظام العام. ]
( نقض سوري – أحداث - القضية 115 أساس لعام 1993 - قرار 171 لعام 1993 - تاريخ 17/2/1993- منشور في مجلة المحامون /5-6/ لعام 1994 ) و ( نقض سوري - غرفة الأحداث - أساس 417 - قرار 186 - تاريخ 15/5/1982)



[ ليس لمحكمة الأحداث ـ إذا تبين لها أن والد الحدث متوفى ـ أن تختار شقيق الحدث كولي عنه بناء على أقوال الحدث نفسه، وإنما في حال ثبوت وفاة والد الحدث، يتعين على المحكمة التحقيق عن الولي الشرعي الذي يلي الأب وفقاً لأحكام المادتين 21/170 قانون الأحوال الشخصية إذ لا ولاية للشقيق على نفس القاصر وماله مع وجود الولي الصحيح. ]
( نقض سوري - غرفة الأحداث - أساس 1083 - قرار 743 - تاريخ 30/12/1982)



[ لا ولاية للشقيق على نفس القاصر وماله مع وجود الولي الصحيح. ]
(نقض سوري - غرفة الأحداث - أساس 1736- قرار 746 - تاريخ 22/12/1982)



وهذه الرقابة تنتقل إلى المعلم في المدرسة والمشرف في الحرفة ما دام الحدث تحت إشراف المعلم أو المشرف، كما وتنتقل الرقابة على الزوجة القاصر إلى زوجها أو إلى من يتولى الرقابة على الزوج.



وقد نصت على ذلك المادة /174/ الفقرة (2) من القانون المدني التي جاء فيها : " يعتبر القاصر في حاجة إلى الرقابة إذا لم يبلغ خمس عشرة سنة أو بلغها وكان في كنف القائم على تربيته وتنتقل الرقابة على القاصر إلى معلمه في المدرسة أو المشرف في الحرفة ما دام القاصر تحت إشراف المعلم أو المشرف . وتنتقل الرقابة على الزوجة القاصر إلى زوجها أو إلى من يتولى الرقابة على الزوج. "


وهذا ما أكد عليه الاجتهاد المستقر لمحكمة النقض والذي جاء فيه أنه:
[ إن ما ورد في الفقرة الثانية من المادة 174 من القانون المدني التي نصت على أن الرقابة على الزوجة القاصر تنتقل إلى زوجها وإلى من يتولى الرقابة على الزوج، ولا يتعارض مع ما ورد في قانون الأحداث، ومؤدى ذلك أن تسليم الزوجة القاصر يكون لزوجها لا لوليها، وهذا ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض. ]
(نقض سوري - غرفة الأحداث – 1054 أساس- قرار 736 - تاريخ 22/12/1982)



[ إن الرقابة على القاصر تنتقل إلى المعلم في المدرسة والمشرف عليه في الحرفة، فلا يعتبر والده مسؤولاً عن أعماله غير المشروعة أثناء وجوده في المدرسة (مادة 174 مدني). ]
( نقض سوري – قرار 1064 - تاريخ 5/12/1967 ـ مجلة القانون ص226 لعام 1968)



[ من تجب عليه رقابة شخص في حاجة إلى الرقابة بسبب قصره، يكون ملزماً بتعويض الضرر الذي يحدثه ذلك الشخص للغير بعمله غير المشروع، ويعتبر القاصر بحاجة إلى الرقابة إذا لم يبلغ خمس عشرة سنة، أو بلغها ولكنه كان في كنف القائم على تربيته. ]
(جنحة 143 تاريخ 31/12/1962 ـ مجلة القانون ـ ص264 لعام 1963)



[ إن الولاية تنتقل من الولي العصبي إلى إدارة المدرسة لأن سلطة الأب لا تمتد إلى داخل المدرسة ]( نقض سوري - قضية رقم 956 عام 1984- قرار 135 لعام 1984- محامون قاعدة 44 صفحة 149 لعام 1985)



[ إن معلم المدرسة مسؤول مدنياً وملزم بالتعويض عن الأضرار التي يلحقها بعض التلاميذ القاصرين بالبعض الآخر في داخل الصف، حتى ولو تخلف هو عنهم وبقي في الباحة متريثاً إلى ما بعد دخولهم جميعاً. لأن واجب الرعاية والرقابة والإشراف يملي عليه أن يكون معهم في الصف فور دخولهم إليه. ]
(نقض سوري - قرار 23 - أساس 196 - تاريخ 21/1/1978 ـ مجلة المحامون ـ ص197 لعام 1978)



وبذلك نرى أن المسؤولية المدنية المترتبة على ولي الحدث هي مسؤولية التعويض باستثناء حالتين أوجبت فيها مسؤولية التعويض على الحدث نفسه وذلك حسب أحكام المادة /139/ من قانون العقوبات والمادة م/165/ من القانون المدني في الفقرة الثانية التي نصت على أنه : " إذا وقع الضرر من شخص غير مميز ولم يكن هناك من هو مسؤول عنه أو تعذر الحصول على تعويض من المسؤول جاز للقاضي أن يلزم من وقع منه الضرر بتعويض عادل مراعياً مركز الخصوم".



فمسؤولية الحدث في هذه المرحلة استثنائية ومشروطة تعود لسلطة القاضي في فرض التعويض مع مراعاة الحدث وملاءته المالية .



أما مسؤولية المسؤول عن الحدث فهي التعويض حسب المادة /174/ في الفقرة (1) من القانون المدني والتي نصت على أن : " كل من تجب عليه قانوناً أو اتفاقاً رقابة شخص في حاجة إلى رقابة يسبب قصره أو حالته العقلية أو الجسمية يكون ملزم بالتعويض عن الضرر الذي يحدثه ذلك الشخص للغير بعمله الغير مشروع ويترتب هذا الالتزام ولو كان من وقع منه العمل الضار غير مميز " .



[ يكون الولي ملزماً بالتعويض عن الضرر الذي يحدثه القاصر للغير بعمله غير المشروع (مادة 174 القانون المدني) والتعويض المقصود في هذه المادة يكون عن الضرر بشقيه المادي والمعنوي. ]
( نقض سوري - غرفة الأحداث – أساس 576- قرار 374 - تاريخ 25/8/1982)



وبالرغم من ذلك يستطيع المكلف بالرقابة أن يتخلص من المسؤولية التقصيرية بأحد أمرين:
1- إما أن ينفي الخطأ المفترض من جانبه بأن يثبت قيامه بواجب الرقابة المفروضة عليه وبذل العناية الكافية ولم يسئ تربية الحدث .. الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري .
2- أو أن ينفي علاقة السببية بين الخطأ المفترض والعمل الذي وقع من الحدث غير المميز، وذلك بأن يثبت بأن الفعل كان واقعاً ولو قام بواجب الرقابة المطلوب منه .. شرح قانون الأحداث الجانحين للدكتور حسن الجوخدار .



[ يجوز لمتولي الرقابة على القاصر المسؤول عن فعله الضار أن يثبت نفي العلاقة السببية بين هذا الفعل والخطأ. ]
(نقض مدني سوري 226 تاريخ 31/7/1967 ـ مجلة القانون ـ ص791 لعام 1967)



[ إذا استحال على متولي الرقابة في المدرسة أن يمنع الحادث مهما احتاط، ترتب المسؤولية على الفاعل ووليه حسب القواعد العامة. ]
( نقض سوري – جنحة - أساس 1322 – قرار 452 - تاريخ 8/12/1973 ـ مجلة المحامون ص76 لعام 1974)



وهذا ما نصت عليه الفقرة (3) من المادة/ 174/ من القانون المدني: " يستطيع المكلف بالرقابة أن يتخلص من المسؤولية إذا أثبت أنه قام بواجب الرقابة أو أثبت أن الضرر كان لا بد واقعا ً ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية . "



خلاصة القول أن : القاعدة العامة قررت انعدام المسؤولية المدنية للحدث غير المميز إلا أن الشارع قد خرج عن هذه القاعدة وقرر مسؤولية استثنائية للحدث غير المميز فهي لا ترتكز على أساس الخطأ، لأن الحدث فاقد الإدراك، وإنما تقوم على أساس تحمل التبعة ، أي تبعة ما يحدثه من ضرر ، أو على أساس التضامن الاجتماعي وتكون المسؤولية هنا مسؤولية مشروطة أو احتياطية من جهة وجوازية أو مخففة من جهة أخرى.



فالمسؤولية مشروطة أو احتياطية : بحيث لا يستطيع المضرور الحصول على تعويض من شخص آخر غير الحدث .


ومن ناحية ثانية هي مسؤولية جوازية أو مخففة : يرجع فيها أمر إقرار التعويض أو عدمه إلى سلطة القاضي التقديرية والقانون لا يطالب القاضي إلا بأن يقضي بتعويض عادل يراعي فيه مركز الخصوم من حيث الغنى والفقر .. الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري .



وهذا ما أكدته المادة /139/ من قانون العقوبات والمادة /165/ الفقرة (2) من القانون المدني .
وبناء على ذلك فللمضرور أن يطالب المسؤول عن الحدث غير المميز مدنيا ً أمام القضاء المدني ولا يحق للمسؤول عن الحدث الرجوع على الحدث بما دفعه من تعويض إذ أن مسؤولية متولي الرقابة مسؤولية أصلية وليست تبعية.



ولا يجوز مساءلة الحدث غير المميز عن فعله مدنياً إلا بشرطين:
الشرط الأول : ألا يكون هناك مسؤول تقع عليه تبعة الحدث غير المميز .
الشرط الثاني : أن يتعذر الحصول على تعويض من المسؤول عن الحدث .