بنك المعلومات

[المحامية لما وراق]

الاستئناف التبعي

هو الاستئناف المرفوع من المستأنف عليه رداً على ما ورد ضده في الاستئناف الأصلي لخصمه.

وقد نصت المادة 231 أصول مدنية على أنه : [ للمستأنف عليه أن يرفع استئنافاً تبعياً على الحكم المستأنف ولو انقضى ميعاد الاستئناف بالنسبة إليه على أن لا يتجاوز ذلك تاريخ قفل باب المرافعة. ]

ونصت المادة 252 أصول جزائية على أنه : [ إذا استأنف فريق في الدعوى الحكم في الميعاد المعين ، كان للمستأنف عليه أن يقم استئنافا تبعياً في أول جلسة يدعى إليها . ]

وقد وضع المشرع السوري هذه النصوص حتى يفسح المجال أمام الخصوم الذين استؤنف الحكم بمواجهتهم ، لكي يدخلوا في الدعوى حتى بعد مرور المهلة المحددة للاستئناف .

والحكمة من ذلك هي عدم ترك أحد الأطراف أمام محكمة الاستئناف دون خصم له صفة المستأنف ، على اعتبار أن الخصوم يقتنعون بالحكم ولا يرون حاجة للطعن به ، إلا أنهم قد يفاجؤون بأحدهم يتقدم بطعنه في اليوم الأخير لمهلة الطعن ، دون أن يكون لديهم الوقت الكافي لكي يتقدموا هم بطعونهم ، الأمر الذي يحتمل معه أن تتعرض مصالحهم لضرر جسيم .

شروط الاستئناف التبعي :

1- أن يكون الخصم مستأنفاً عليه ، أي أن يوجه ضده استئناف أصلي ، ويترتب على ذلك أن غير المستأنف عليه لا يحق له أن يستأنف تبعياً وإن كان خصماً للمستأنف .
- مثال : استئناف المدعى عليه الحكم الصادر فيما يتعلق بالدعوى المدنية ، فإن المستأنف عليه هو المدعي الشخصي ، الذي يجوز له التقدم باستئناف تبعي لتمتعه بصفة الخصم المستأنف عليه ، أما النيابة فإنها ليست مستأنفا عليها ، وبالتالي لا تملك أن تستأنف تبعياً في هذه الحالة .

2- توفر المصلحة في الاستئناف التبعي .

3- التقيد بموضوع الاستئناف الأصلي .

4- أن يكون قابلاً للإستنئاف.

5- أن يقدم في أول جلسة يدعى إليها للمثول أمام محكمة الاستئناف في استئناف الأحكام الجزائية أما إذا حضر الجلسة الأولى للاستئناف لكنه لم يستأنف تبعياً خلالها ، فإنه يفقد هذا الحق ، ولا يقبل منه فيما بعد ، أما إذا قدم خلال المدة القانونية ، فيعتبر أصلياً لا تبعياً .
= أما في استئناف الأحكام المدنية فيجوز أن يقدم الاستئناف التبعيفي أي وقت شرط أن لا يتجاوز ذلك تاريخ قفل باب المرافعة .

6- أن يقدم الاستئناف التبعي بلائحة خطية من المستأنف عليه إلى محكمة الاستئناف ، ولا يجوز الاستعاضة عنه بطلب شفهي ، وإن دون في ضبط الجلسة .


يسقط الاستئناف التبعي إذا رد الاستئناف الأصلي شكلاً، لأن الاستئناف التبعي يستمد وجوده من الاستئناف الأصلي.
<!-- / message --><!-- sig -->

خصائص الاستئناف التبعي :

· إن استئناف الحكم الصادر في موضوع الدعوى يترتب عليه طرح النزاع في كل ما قضت فيه الأحكام القطعية والأحكام المتعلقة بإجراءات الإثبات ونحوها من سبق صدوره في القضية. ولو كانت هذه الأحكام قد صدرت لصالح المستأنف، بحيث يجوز للمستأنف عليه أن يثير كل ما كان قد أبداه من دفوع ووجوه دفاع أمام محكمة الدرجة الأولى بدون حاجة إلى استئناف الأحكام الصادرة برفضها قبل الفصل في الموضوع كله ما لم يكن الحكم الصادر قبل الفصل في الموضوع قد قبله الخصم قبولاً صريحاً.

· هذا الاستئناف ما هو إلا جواب على الاستئناف الأصلي.

· يترتب على رفع الاستئناف الطارئ (التبعي) ذات الآثار الناتجة عن الاستئناف الأصلي وينتقل النزاع إلى محكمة الدرجة الثانية .

· الاستئناف التبعي يبقى مرتبطاً بالاستئناف الأصلي ويتبعه في مصيره إذا كان الاستئناف الأصلي غير مقبول شكلاً إما لتقديمه بعد الميعاد أو لعدم توفر الشروط القانونية في استدعاء الاستئناف الأصلي.

· يستقل الاستئناف التبعي عن الاستئناف الأصلي إذا قررت محكمة الاستئناف قبول الاستئناف الأصلي شكلاً ... فإذا رجع المستأنف الأصلي عن استئنافه لا يقضي هذا الرجوع إلى سقوط الاستئناف التبعي.

· إن الاستئناف التبعي في القضايا المدنية يمكن أن يتناول جميع نواحي الحكم المستأنف وإن لم يتناولها الاستئناف الأصلي .
نقض هيئة عامة رقم 27 أساس 50 تاريخ 25/10/1973، مجلة القانون، ص4 لعام 1974.

· إن سقوط الاستئناف الأصلي شكلاً هو وحده الذي يؤدي إلى سقوط الاستئناف التبعي، وفيما عدا ذلك في حالة تنازل المستأنف الأصلي عن استئنافه أو في حالة رده موضوعاً فإن الاستئناف التبعي لا يتأثر بذلك، وإن الاستئناف الأصلي يبقى قائماً إلى أن تبت المحكمة به بصرف النظر عن قول المستأنف أنه يرجع عن استئنافه .
نقض رقم 884 أساس 1643 تا 14/10/1955، مجلة المحامون، ص9، لعام 1976.

· للمستأنف عليه أن يطعن في الحكم المستأنف برمته عن طريق الاستئناف التبعي ولو أن الاستئناف الأصلي كان مقتصراً على فقرة أو فقرات من الحكم المستأنف. وليس للمستأنف عليه أن يرفع استئنافاً تبعياً على المستأنف عليهم الذين لم يستأنفوا أصلياً.
نقض سوري رقم 19 أساس 778 تاريخ 23/1/1974، مجلة المحامون، ص316، لعام 1974.

· لا يجوز أن يتناول الاستئناف التبعي طلبات قضي فيها لمصلحة خصم لم يستأنف، بحسبان أن الاستئناف التبعي لا يعدو في الواقع أن يكون دفعاً للاستئناف الأصلي، فلا يصح توجيهه إلى من لم يستأنف أصلاً.
نقض سوري رقم 2221 أساس 1936 تا 22/11/1983، مجلة المحامون لعام 1983.

· إن الاستئناف التبعي وإن كان يظل مقبولاً حتى قفل باب المرافعة، إلا أن ممارسة هذا الحق منوطة بأن لا يتنازل عنه صاحبه صراحة أو ضمناً كأن يطلب تصديق الحكم البدائي . نقض رقم 1692 أساس 2121 تاريخ 28/6/1976، مجلة المحامون، ص566، لعام 1976.

· إن الاستئناف التبعي يوجه ضد المستأنف الأصلي ولا يجوز أن يتعداه في أثره إلى غيره من المستأنف عليهم، مما يحصر النزاع بين المستأنف تبعياً والمستأنف أصلياً بالنسبة للاستئناف التبعي.
نقض سوري رقم 390 تا 16/11/1966، مجلة القانون ص17، لعام 1977.

· إن الاستئناف التبعي لا يوجه إلا للمستأنف الأصلي، فإذا كان هناك خصوم آخرون وأراد المستأنف عليه أن يخاصمهم أمام محكمة ثاني درجة وجب عليه أن يوجه إليهم استئنافاً أصلياً في المواعيد المحددة. ولا يوجه الاستئناف التبعي من مستأنف عليه في الاستئناف الأصلي إلى مستأنف عليه آخر .
نقض سوري رقم 870 أساس 76 تاريخ 11/5/1987، سجلات النقض.

· للمستأنف عليه أن يرفع استئنافاً تبعياً على الخصم المستأنف على أن لا يتجاوز ذلك قفل باب المرافعة.

· يسقط الاستئناف التبعي إذا حكم بعدم قبول الاستئناف الأصلي شكلاً.

· إن رجوع المستأنف الأصلي عن استئنافه لا يحول دون البحث في الاستئناف التبعي الذي قدم قبل قفل باب المرافعة مادامت المحكمة لم تبت بالرجوع عن الاستئناف الأصلي. وإن سقوط الاستئناف الأصلي شكلاً هو الذي يؤدي إلى سقوط الاستئناف التبعي أما تنازل المستأنف الأصلي عن استئنافه أو في حال رد الاستئناف الأصلي موضوعاً فإن الاستئناف التبعي لا يتأثر، وعلى المحكمة أن تتابع النظر فيه إذا تبين لها أن الاستئناف الأصلي مقبول شكلاً . نقض سوري رقم 750 أساس 738 تا 27/4/1987، سجلات النقض.

· إن الحق في رفع الاستئناف التبعي يبقى مقبولاً حتى تاريخ قفل باب المرافعة، لئن كان نقض الحكم من شأنه أن يعيد الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل النقض. إلا أن ذلك لا يجعل الاستئناف التبعي المرفوع بعد النقض وفي المرحلة الاستئنافية الثانية مقبولاً لأنه يؤلف خصومة جديدة أمام محكمة الاستئناف في مرحلة ما بعد النقض لم تكن مطروحة للبحث في الحكم الناقص . نقض سوري رقم 1335 أساس 1894 تا 30/7/1984 سجلات النقض.

· إن الاستئناف التبعي لا يوجه إلا للمستأنف الأصلي، فإذا كان هناك خصوم آخرون وأراد المستأنف عليه أن يخاصمهم أمام محكمة الدرجة الثانية وجب عليه أن يوجه لهم استئنافاً أصلياً في المواعيد المحددة .
نقض سوري رقم 505 أساس 371 تا 22/3/1983، مجلة المحامون، ص775، لعام 1983.

· إن تاريخ تبليغ طعن الخصم يعتبر مبدأ لسريان مدة الطعن بالنسبة للمعلن إليه لأنه لا يجوز أن يظل ساكتاً مدة طويلة رغم علمه بالحكم.

· إن من أبلغ خصمه القرار تسري مواعيد الطعن على خصمه وعليه من تاريخ تبليغ الخصم على حد سواء وفقاً لقاعدة نسبية الآثار المترتبة على إجراءات التبليغ.

· يجوز اعتبار الاستئناف المقدم بوصفه استئنافاً أصلياً بعد فوات مدة الاستئناف استئنافاً تبعياً ويتوجب بالنظر فيه بهذه الصفة مادام الاستئناف الأصلي لا يزال قائماً ومادام أن الاستئناف التبعي يبقى مقبولاً حتى قفل باب المرافعة .
نقض سوري رقم 616 أسا 1073 تا 6/6/1985، سجلات النقض.

<!-- / message -->

[المحامية لما وراق]

نصت المادة الأولى من القرار 188 لعام 1926 المتعلق بالسجل العقاري على أن : " السجل العقاري هو مجموعة الوثائق التي تبين أوصاف كل عقار و تعين حالته الشرعية و تنص على الحقوق المترتبة له و عليه و تبين المعاملات و التعديلات المتعلقة به "




الإشارات التي ترد على الصحيفة العقارية :




1 - إشارة القيد المؤقت .



2 - إشارة حقوق الإيجار .



3 - إشارة الإفلاس .



4 - إشارة الإستملاك .



5 - إشارة تصفية التركة .



6 - إشارة الدوائر الرسمية بصورة عامة .



7 - إشارة الرهن التأميني .



8 - الرهن الحيازي العقاري .



9 - إشارة الدعوى .



10 - إشارة الحجز .



11 - إشارة منع التصرف .



12 - إشارة رسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات.

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة القيد المؤقت

القيد المؤقت ( القيد الاحتياطي) : هو إجراء تحفظي مؤقت بمدة معينة في القانون و هو عبارة عن تأشيرة توضع على صحيفة العقار في السجل العقاري لإعلام الكافة بوجود حق للغير على هذا العقار.


يجري القيد المؤقت في الحالات التالية :

1- إذا كان طلب القيد مستندا ًإلى صك أو مستند رسمي غير كافٍٍ بذاته لنقل الحق المطلوب قيده. ومفعوله يستمر عشرة أيام ثم يزول بانقضاء هذه المدة.

2- اتفاق ذوي العلاقة على إجراء القيد المؤقت لأنه ليس في هذا الاتفاق ما يخالف النظام العام أو الآداب العامة . ومفعوله ينتهي بانتهاء المهلة المتفق عليها على ألا تزيد عن ستة أشهر.

3- إذا كان طلب القيد المؤقت مستنداً إلى قرار صادر عن رئيس محكمة البداية المدنية في منطقة العقار . ومفعوله يستمر شهراً واحداً فقط.

4- إذا رد أمين السجل العقاري طلب القيد المؤقت أو ترقينه و استؤنف قرار الرد فيجب على أمين السجل العقاري أن يدون في الصحيفة العينية قيداً احتياطياً للحق المطلوب تسجيله. ومفعوله ينتهي بانتهاء المهلة التي منحها أمين السجل العقاري لمستدعي قيد الحق العيني.

وقد استقر الاجتهاد على أن إشارة القيد المؤقت يستمر مفعولها ولو انقضت المدة المحددة في عقد و ضع الإشارة إذا لم ترقن هذه الإشارة أصولاً


أما أسباب إبطال القيد المؤقت وترقينه فيمكن تلخيصها بما يلي :

1- انتهاء المدد المحددة وفق أحكام المادة 29 من القرار 188 لعام 1926 .

2- بناء على صك أو حكم مكتسب الدرجة القطعية وفق أحكام المادة 27 من القانون نفسه .

3- اتفاق خطي من أصحاب العلاقة وفق أحكام المادة 28 من القانون نفسه .



إن القيد المؤقت كإشارة الدعوى يحفظ حق صاحبه تجاه الكافة وهو نوعان منه ما لا يمنع التصرف و منه ما يمنع التصرف.

- ما لا يمنع التصرف : هو القيد المتعلق بالحقوق الشخصية أو الشخصية العقارية.

- ما يمنع التصرف : هو القيد المتعلق بحق عيني كالشراء العقاري و غيره.




الفرق بين القيد المؤقت و إشارة الدعوى :

يمكن تلخيص الفروق بين القيد المؤقت و إشارة الدعوى بما يلي :

1- القيد المؤقت إجراء تحفظي فقط .
أما إشارة الدعوى فهي إجراء شكلي و يمكن أن تكون إجراء تحفظي على سبيل الاستثناء.


2- لا يمكن وضع إشارة الدعوى إلا بعد إقامة الدعوى .
أما القيد المؤقت فيمكن وضعه دون وجود دعوى كما يمكن وضعه باتفاق الطرفين دون أن يكون هناك أي سند رسمي وهذا لا يمكن بأي حال من الأحوال بالنسبة لإشارة الدعوى.


3- إن إشارة الدعوى ترتبط بالدعوى .
أما القيد المؤقت فهو محدد بمدد قانونية يبطل مفعولها بانقضائها.


4- إشارة الدعوى قيد اختياري .
أما القيد المؤقت فيمكن أن يكون قيداً جبرياً يجب على أمين السجل وضعه عند مراجعة المحكمة المختصة للإعتراض على قراره برفض التسجيل أو الترقين .


5- إشارة الدعوى لا تمنع التصرف .
أما القيد المؤقت فقد يكون مانعاً للتصرف وقد لا يكون.


فقد جاء في اجتهاد لمحكمة النقض :
إن إشارة الدعوى على صحيفة العقار تبقى منتجة لآثارها القانونية وإن تقرر شطب الدعوى ما دامت تلك الإشارة لم ترقن تنفيذاً لقرار الشطب وذلك على خلاف إشارة القيد المؤقت التي تعتبر مفاعيلها منتهية حكماً بانتهاء المدة التي وضعت إشارة القيد هذه خلالها.
محكمة النقض المدنية غرفة ثانية قرار رقم/155/ أساس /389/ تاريخ 5/11/2000
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة حقوق الإيجار

أجاز قانون السجل العقاري للمستأجر التأشير على صحيفة العقار المأجور بحقوقه الإيجارية
فجاء في المادة 12 منه ما يلي : ( إن عقود الضمان و الإيجار وكل مخالصة أو تسوية بحق مبلغ معادل لأكثر من أجر أو بدل ضمان سنة غير مستحقة يمكن قيدها في السجل العقاري).

ويجري قيد عقد الإيجار في السجل العقاري إما باتفاق الطرفين أو بإبراز نسخة عن عقد الإيجار موثقة أصولاً من مرجع رسمي و يقوم أمين السجل العقاري بتنظيم العقد اللازم لوضع الإشارة على حساب طالب التسجيل كما هو عليه الحال في إشارة الدعوى و القيد المؤقت.


أثر تسجيل عقد الإيجار :

إن تسجيل عقد الإيجار في السجل العقاري و التأشير به على صحيفة العقار معلن لحق المستأجر تجاه الكافة و مثبت لتاريخ عقده و حافظ لأولويته و هو يعارض كل حق سجل بعده مهما امتد الزمن ، أما إذا لم يسجل فلا يعارض حق الغير في كل مدة تجاوز إيجار الثلاث سنين عملاً بأحكام المادة 19 من قانون السجل العقاري إلا إن هذه المادة أصبحت معطلة و ملغاة بقانون الإيجار رقم 111 لعام 1952 و تعديلاته نظراً لأخذه بمبدأ التمديد القانوني لعقود الإيجار إلى مدة مفتوحة لا نهاية لها.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الإفلاس

الإفلاس : هو الحالة القانونية التي يوجد فيها التاجر المتوقف عن دفع ديونه في مواعيدها وكل تاجر لا يدعم الثقة المالية به إلا بوسائل يظهر بجلاء أنها غير مشروعه ، وهو نظام يقتصر على التجار وحدهم دون سواهم .

وجعلت المادة /62/ من قانون أصول المحاكمات المدنية و المادة /607/ من قانون التجارة اختصاص محكمة البداية اختصاصاً شاملا ً للحكم بشهر إفلاس التاجر و هذا الاختصاص معقود لها وحدها دون سواها وبغض النظر عن قيمة النزاع و تكون هذه المحكمة مختصة أيضاً في جميع الدعاوى التي منشؤها قواعد الإفلاس.

ويكون شهر إفلاس التاجر إما بناءً على طلب المدين المفلس أو على طلب الدائن أو تقرره المحكمة من تلقاء ذاتها.

ويجري تسجيل الحكم القاضي بشهر الإفلاس في السجل العقاري بعناية و كيل التفليسة إذا كانت أصول التفليسة تشتمل على عقارات أو حقوق عينية عقارية.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الإستملاك

وفقاً لقانون الاستملاك بالمرسوم التشريعي رقم 20 الصادر بتاريخ 24/8/1983
الاستملاك :هو نزع الملكية للصالح العام .


يتم الاستملاك بمرسوم يصدر بناءً على اقتراح الوزير المختص يتضمن التصريح عن وجود النفع العام ويكون مرسوم الاستملاك مبرماً لا يقبل أي طريق من طرق الطعن أو المراجعة.


وتقوم الجهة المستملكة بإبلاغ صورة عن المرسوم إلى الجهة الإدارية و الدوائر العقارية المختصة لوضع الإشارة في صحائف العقارات تشعر بخضوعها للاستملاك ويمتنع على المالكين من تاريخ وضع الإشارة تغيير معالمها .


وقد جاء باجتهاد لمحكمة النقض ما يلي :
ç[ إن وضع إشارة الاستملاك على صحيفة العقار لا يخرجه من ملكية مالكه قيداً في السجل العقاري ما دامت الجهة التي وضعت إشارة الاستملاك لصالحها لم تتابع إجراءات إصدار الصك القانوني بالاستملاك و تشكيل اللجان اللازمة لتقدير القيمة ] محكمة النقض غرفة ثالثة قرار /3311/ أساس /3673/ تاريخ 15/11/2000 سجلات محكمة النقض.


ç[ إن وضع إشارة الاستملاك على صحيفة العقار لا تعني خروج ملكية العقار من أسماء أصحابه في السجل العقاري ما دامت إجراءات الاستملاك لم تتم ولم تدفع القيمة الاستملاكية لأصحاب الاستحقاق ولم تودع لدى أحد المصارف فتكون هذه الإشارة ليست مانعة من حق الادعاء ] محكمة النقض غرفة ثالثة قرار /2374/ أساس /2860/ تاريخ 23/ 8/2000 – سجلات محكمة النقض.


يعفى وضع إشارة الاستملاك على الصحائف العقارية وكذلك كافة عمليات التسجيل في السجل العقاري من النفقات والرسوم والتكاليف العقارية والفنية.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة تصفية التركة

الميراث هو أيلولة الحق إثر وفاة صاحبه إلى الوارث بقوة القانون ودون اعتداد بإرادة المؤرث.
والقانون المدني في المادة /837/ منه أعطى قاضي الصلح صلاحية أوسع في تعيين المصفي للتركة ، ويعد قرار تعيين المصفي أو القرار القاضي بتثبيت وصي التركة إيذاناً بخضوع التركة لنظام التصفية الجماعية و يترتب على هذا القيد صيرورة المصفي نائباً عن التركة و امتناع اتخاذ أي إجراء فردي في مواجهتها ، ويعد المصفي نائباً عن الورثة و الموصى لهم ودائني التركة وهو باعتباره هذا يقوم بجميع إجراءات التصفية بالإضافة إليهم فيسري أثرها عليهم .
وتنتهي إجراءات التصفية بإعطاء كل وارث شهادة تقرر حقه في الإرث و تبين مقدار نصيبه منه و تعين ما آل إليه من أموال التركة [ مادة 862 قانون مدني] .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الدوائر الرسمية بصورة عامة

إشارة الدوائر الرسمية بصورة عامة من مطالب مالية ورسم شرفية [ مقابل التحسين ] :نص المرسوم رقم 98 لعام 1965 في المادة الرابعة منه : أ- عند صدور قرار المنفعة العامة المنصوص عليه بالمادة السابقة تبلغ البلدية المختصة الدوائر العقارية لائحة بالعقارات الواقعة في منطقة التحسين لوضع الإشارة على صحائف هذه العقارات باحتمال تكليفها بمقابل التحسين وذلك خلال أسبوع على الأكثر من تاريخ تبلغ اللائحة و يعفى هذا الإجراء من التكاليف العقارية.

و يعد هذا الإجراء من التكاليف العقارية كما أوجب المرسوم التشريعي في الفقرة (ب) من مادته الخامسة عشرة على الدوائر العقارية عدم نقل ملكية أي عقار سجلت عليه إشارة باحتمال تكليفه بمقابل التحسين قبل التثبت من سداد المقابل المستحق نهائياً.



تعتبر الدوائر العقارية مسؤولة عن الإجراءات التالية :
أ- وضع الإشارة على صحائف العقارات باحتمال تكليفها بمقابل التحسين وفق أحكام المرسوم التشريعي المذكور وتعليماته التنفيذية . وفي هذه الحالة لا تمتنع تلك الدوائر عن نقل ملكيـة العقار طالما أنه مقيد لـديهـا (بالإشارة) فقط.

ب- التثبت من سداد مقابل التحسين المستحق في حال تبلغها صيرورته نهائياً وفي هذه الحالة تمتنع تلك الدوائر عن نقل الملكية إلى أن تتأكد من البلدية المختصة أن المقابل قد سدد للبلدية.
وبالتالي فإن الدوائر العقارية ليست مسؤولة عن سؤال البلدية المختصة إذا لم يكن لديها معلومات سوى (الإشارة).


تعتبر البلدية مسؤولة عن الإجراءات التالية:
أ- وجوب تبليغ الدوائر العقارية الواقعة في منطقة التحسين من أجل وضع الإشارة على صحائف العقارات المحتمل تكليفها بالمقابل.
ب- وجوب تبليغ الدوائر العقارية (صيرورة) مقابل التحسين بشكله النهائي حتى تبدأ مسؤولية تلك الدوائر بالامتناع عن نقل ملكية العقار بإجراءات تحديد المقابل فور إنجاز المشروع الذي كان سببا ًله وتأخرها في تبليغ المقابل النهائي إلى الدوائر العقارية.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الرهن التأميني

عرفت المادة /1071/ من القانون المدني التأمين العقاري على أنه : " حق عيني على العقارات المخصصة لضمان وفاء التزام وهو بطبيعته غير قابل للتجزئة و يبقى بكامله على العقارات المخصصة له وعلى كل عقار فيها وعلى كل قسم من هذه العقارات و يتبعها في أية يد تنتقل إليها العقارات"


· وترد إشارة التأمين على الأشياء التالية فقط :

1 - العقارات المبنية وغير المبنية القابلة للبيع و الشراء ومعها جميع ملحقاتها المعتبرة عقارات.

2 - حق الانتفاع الجاري على نفس العقارات و الملحقات مدة قيام هذا الحق.

3 - حقوق الإجارتين والمقاطعة.

4 - حق السطحية.



القاعدة العامة هي أن الرهن التأميني باعتباره حقاً عينياً عقارياً لا ينتج أثره إلا إذا تم قيده في السجل العقاري إذا نصت المادة / 825/ من القانون المدني " الحقوق العينية العقارية تكتسب و تنتقل بتسجيلها في السجل العقاري". والمادة / 1077/ منه نصت أنه " لا يكون له أثر قانوني إلا بعد تسجيله"


فالقيد إذاً هو المصدر المباشر للرهن التأميني على أن القيد لا يحدث أثره إلا إذا استند إلى عقد التأمين وهو يقوم على إدراج بعض البيانات في الدفتر المعد لذلك في السجل العقاري ولا يقع إلا بناء على طلب صاحب الشأن ، والقيد ليس هو مجرد وسيلة لشهر الحقوق بل هو يعد أيضاً مصدراً لكسبها مباشرة ومن ثم فهو لا يهم الغير فحسب بل يهم العاقدين أيضاً.



& جاء بالمادة /1100/ من القانون المدني" ينقضي التأمين بالترقين الذي يحصل بإحدى الصورتين التاليتين: 1- بانقضاء الالتزام الذي يكون التأمين ضامناً له.2- بتنازل الدائن عن حقه.



· سقوط الدين :
عندها يفقد التأمين وجوده لأن التأمين يتبع الدين والتأمين يسقط بشطبه وبتخلي الدائن عن حقه أو بتنازله عنه بشكل صريح أما التنازل الضمني صعب في البلاد الأخذة بنظام السجل العقاري لأن التنازل لابد فيه إجراء معاملات رسمية بمعرفة الدائن وتقديمها إلى أمين السجل العقاري ليأمر بشطب عبارة التأمين وإلا استوجب ذلك صدور حكم مكتسب الدرجة القطعية من المحكمة المختصة.



· ترقين القيد :
ويدعى شطب القيد أو محوه ويقصد به : التأشير على هامش القيد في صحيفة العقار بما يفيد أن القيد لم يعد قائماً والترقين حسب ما جاء بالمادة /1101/ من القانون المدني يتم بالأشكال التالية :
1- الترقين الاتفاقي . 2 - الترقين القضائي . 3 - الترقين بإرادة منفردة .



· يتفرع عن الرهن التأميني نوعين من الرهن : التأمين الرضائي - التأمين الجبري


ç التأمين الرضائي : نصت المادة /1079/ من القانون المدني : " يشترط في من يعقد التأمين الرضائي أن يكون حائزاً على أهلية التصرف بالعقار أو بالحق المعقود عليه التأمين"

وبالتالي التأمين الرضائي هو الذي يجريه صاحب العقار أو صاحب الحق العيني العقاري القابل للتأمين لمصلحة الدائن بموجب عقد موقع من كلا الطرفين ولا يتم التأمين الرضائي ولا ينتج أثاره إلا بقيده في الصحيفة العقارية .

فالتأمين الرضائي ينشأ بعقد صحيح مستوفي أركانه وشروطه ومسجل بالسجل العقاري ويشترط في انعقاده أن يتوافر فيه ركن رضا المتعاقدين وأن يكون هذا الرضا خالياً من العيوب التي تشوبه وهي الغلط والإكراه والتدليس والإستغلال.



çالتأمين الجبري : هو التأمين الذي يسجل حكماً سواء أكان برضا أم بغير رضا مالك العقار .
ونصت المادة /1801/ من القانون المدني على خمسة أنواع من الرهون التأمينية الجبرية :
1 - حقوق فاقدي الأهلية وناقصها.
2 - حقوق وديون الزوجة.
3 - حقوق الدولة والبلديات.
4 - حقوق البائع والمقاسم والمتبادل والتأمين الجبري.
5 - عقارات التركة
والتأمين الجبري يجب فيه دائماً تعيين المبالغ المضمونة والعقارات الجاري عليها التأمين مادة / 1082/ من القانون المدني وهذا ما يعرف بـ : تخصيص التأمين .


مدة التأمين الجبري : اعتبرت المادة /1089/ من القانون المدني القيد المؤقت في التأمين الجبري غير محدد بمدة فيستمر أثره مادامت الخصومة قائمة على حق التأمين الجبري وذلك على خلاف القاعدة العامة التي تضمنت تحديد أثر القيد المؤقت ستة أشهر و يزول من تلقاء نفسه بمجرد انقضاء المدة.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الرهن الحيازي العقاري

عرفت المادة 1055 من القانون المدني الرهن الحيازي العقاري بأنه : " عقد يضع بموجبه المدين عقاراً في يد دائنه أو في يد شخص أخر يتفق عليه الطرفان و يخول الدائن حق حبس العقار إلى أن يدفع له دينه تماماً وإذا لم يدفع الدين فله الحق في نزع ملكية مدينه بالطرق القانونية "



خصائص عقد الرهن :
* إن عقد الرهن يستلزم لإتمامه أن يسلم المدين العقار المرهون إلى الدائن أو إلى شخص آخر متفق عليه بين الطرفين و هذا الإجراء ركن من أركان الرهن و لا يقوم بدونه.
* أنه حق تبعي و أنه ينقل حيازة العقار إلى الدائن المرتهن دون حق الملكية . فكون الرهن العقاري حق عيني فإنه يولي الدائن المرتهن حقاً عينياً على العقار المرهون مع ما يترتب على هذا الحق من مزايا و ضمانات عينية.
* للدائن ممارسة حق الحبس على العقار إلى حين استيفاء حقه كاملاً و يتمكن بنفس الوقت من استثمار العقار.
* على الراهن أن يؤمن استلام الدائن للعقار و نقل حيازته إليه و استمرار هذه الحيازة ذلك أن الرهن حق عيني وككل حق عيني يجب قيده في السجل العقاري حتى يحتج به على الجميع. فإذا حل أجل الدين ولم يؤده المدين إلى الدائن كان للأخير أن يلاحق بيع العقار بطريق نزع الملكية الجبري.
* وعلى هذا المرتهن يتمتع بثلاث حقوق : حق التتبع- حق الحبس – حق التقدم.




الشروط الخاصة لسريان الرهن الحيازي في مواجهة الغير :
1-القيد : لا يسري الرهن الحيازي العقاري في مواجهة الغير إلا بقيده في السجل العقاري وبقاء الرهون في حيازة المرتهن وهذان الشرطان متلازمان فإذا تخلف أحدهما امتنع سريان الرهن في حق الغير.
2-تخصيص الرهن : نصت المادة 1057 ق. م [ تتوقف صحة الرهن على وجود دين ثابت ثبوتاً صحيحاً و بالتالي الرهن ينشأ ضماناً لدين وليس لعمل . ] وجاء في المادة 1056: [ لا يجوز تخصيص الرهن لضمان التزام بعمل أو بعدم عمله]



إذ أن الرهن ينشأ ضماناً لدين مضمون وعلى هذا فالدين المنازع فيه لا يصح ضمانه بالرهن وكذلك الدين الاحتمالي أو الدين المستقبل.




محل الرهن :
ç جاء في المادة 1058 [ كل عقار جاز بيعه جاز رهنه] والغاية من ذلك أنه في حال عدم وفاء الدين في الاستحقاق يخول الدائن التنفيذ على العقار المرهون و بيعه في المزاد العلني لاستيفاء دينه من ثمنه فإذا كان بيع العقار غير جائز فيتعطل مفعول الرهن و يصبح بدون قيمة لذا يمنع القانون انتشار الرهن على مثل هذا العقار كالعقار الموقوف مثلاً.

çكما يجب أن يكون العقار المرهون رهناً رسمياً مما يجوز التعامل فيه ومما يجوز بيعه بالمزاد العلني فالعقار المشروط منع التصرف فيه لا يجوز رهنه.
çيجب أن يكون المرهون صالحاً للبيع .
ç نصت المادة 1059 يمكن رهن العقار ضماناً لدين على غير الراهن. وفي هذه الحالة يكون الشخص الثالث ضامناً للوفاء و هذا ما يدعى بالكفيل العيني .
ç [ يضمن كامل العقار المرهون كل جزء من الدين لذلك لا يحق للمدين أن يطلب استغلال عقاره قبل وفاء الدين م 1060 وهذا يدعى بمبدأ عدم تجزئة الدين[.




زوال الرهن :
1 - يزول الرهن بتسديد الدين عند استحقاقه أو بالاتفاق بين المدين و الدائن المرتهن أو بمجرد إرادة الرتهن.
2 - ولا يكون لزوال الرهن أثر قضائي إلا بعد ترقين القيد المدون في السجل العقاري (م 1070 ق.م)


ينقضي الرهن الحيازي بوسائل شتى ومتى انقضى الرهن وجب ترقينه أي شطب قيده في السجل العقاري ولا يزول الرهن وتنعدم آثاره إلا بهذا الترقين بعد أن يكون الدين قد انقضى ولا يكون لزوال الرهن مفعول قضائي إلا بعد ترقين القيد المدون في السجل العقاري وهذا الشطب يتم رضاءً فإذا امتنع المرتهن وعارض فيه حق للراهن مخاصمته أمام القضاء طالباً الحكم بترقين الرهن.





· إن المرتهن يملك بعد تسجيل الرهن سنداً رسميا ًله قوة التفيذ دون حاجة إلى دعوى وهو يخول المرتهن حق ملاحقة نزع الملكية من أجل استيفاء الدين دون حاجة إلى دعوى جديدة طالما أن الرهن مسجل رسمياً
نقض سوري رقم 455 تاريخ 28/11/ 1954محامون ص 138عام 1955



· الرهن العقاري لا يكون لزواله أثر إلا بعد ترقين القيد في السجل العقاري
لا يحق للمرتهن التمسك بمفعول قيود السجل العقاري إذا كان عالماً بعيوبها
نقض سوري رقم 346 أساس 369 تاريخ 24/ 6/1963 مجموعة المبادئ القانونية
لمحكمة النقض ص 33

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الدعوى

إن وضع إشارة الدعوى على صحيفة العقار هو نص خاص ذو مفهوم وأثر معينين في قواعد التسجيل العقاري وقد ورد في المادة 47 من القرار 188 ل.ر لعام 1926 التي نصت على أنه " لا يمكن استماع أية دعوى كانت بحق عقار غير مسجل قبل تسجيله في السجل العقاري و إذا كان العقار مسجلاً فلا تسمع الدعوى ما لم تسجل في السجل العقاري أولاً "




فمن حيث المفهوم :تعتبر إشارة الدعوى شرطاً من شروط الدعوى العقارية إذا أن المادة 47 المشار إليها علقت سماع الدعوى بشأن العقار غير المسجل قبل تسجيله في السجل العقاري على وضع إشارة الدعوى على صحيفة العقار في السجل العقاري لذلك لا يجوز سماع الدعوى قبل تسجيل العقار على اسم صاحبه في السجل العقاري إن لم يكن مسجلاً وإن كان مسجلاً قبل وضع إشارة الدعوى على المحكمة من تلقاء نفسها أن تتحقق من قيد إشارة الدعوى في كل دعوى تنصب على حق عيني أصلي أوتبعي على عقارما لأن قيد إشارة الدعوى على صحيفة العقار يعتبرمن النظام العام .
وقد ذهبت محكمة النقض في العديد من قراراتها إلى أن عدم تسجيل إشارة الدعوى على صحيفة العقار لا يستوجب ردها وإنما يوجب على المحكمة أن تكلف المدعي استكمال هذا الإجراء .


وإذا كان العقار غير مسجل عليها أن تكلف أصحاب العلاقة سلوك الطريق الإداري لتسجيل العقار أولاً وبعد ذلك تصح الخصومة بالدعوى الشخصية التي تهدف إلى الفسخ فإنها تبقى شخصية و لا ضرورة لوضع إشارتها على قيد العقار الذي لم يسجل على اسم الخصم .





إجراءات إشارة الدعوى :لدى تقديم الدعوى العقارية إلى المحكمة المختصة يتخذ القاضي قراراً بقيد الدعوى ووضع إشارتها على صحيفة العقار موضوع النزاع وينفذ هذا القرار بموجب كتاب يوجه إلى مدير السجل العقاري مرفقاً بصورة عن استدعاء الدعوى وصورة عن إخراج القيد العقاري بعد تنظيم العقد العقاري بوضع الإشارة .


تبلغ المحكمة علماً برقم وتاريخ العقد وبأن إشارة الدعوى قد دونت على صحيفة العقار وبذلك تستوفى الدعوى العقارية شروط إقامتها إضافة إلى الشروط العامة الواردة في القانون... الخ.


وكل تلك الإجراءات يقوم بها المدعي لأنه صاحب المصلحة في ذلك ولا يحتاج قيد إشارة الدعوى على صحيفة العقار إلى قرار من المحكمة التي رفعت إليها الدعوى فقط يؤشر على صورة استدعاء الدعوى من قبل رئيس قلم المحكمة التي رفعت إليها الدعوى .


قيد إشارة الدعوى على صحيفة العقار يعتبر من النظام العام .




ترقين إشارة الدعوى :

çإشارة الدعوى قيداً احتياطياً يتحدد أجلها بالمدة التي تستغرقها الدعوى أمام القضاء فإذا انتهت الدعوى بحكم قضى بتسجيل العقار على اسم المشتري مثلاً فإنه ينبغي أن يتضمن منطوقه فقرة بترقين إشارة الدعوى عند تنفيذه في السجل العقاري و هذا ما سارت عليه اجتهادات محكمة النقض السورية فإن حكمه برفع إشارة الدعوى هو حكم متمم للحكم بالتسجيل .


çإذا انتهت الدعوى بالشطب فإنه يتعين ترقين إشارة الدعوى عن صحيفة العقار لأن الشطب يبطل استدعاء الدعوى وكافة الإجراءات المترتبة عليه وإذا لم يذكر في قرار الشطب ترقين إشارة الدعوى من صحيفة العقار فإن الغاءها يتوجب حكماً وعلى رئيس التنفيذ أن يتخذ قراراً بذلك عندما يطلب إليه تنفيذ قرار الشطب بترقين إشارة الدعوى المشطوبة عن صحيفة العقار.



ç إذا جددت الدعوى قبل مضي ستة شهور وكانت قد سبق وأن وضعت إشارة الدعوى على صحيفة العقار موضوع النزاع فإنه لا موجب لإعادتها من جديد بوضع الإشارة على صحيفة العقار مرة ثانية.




ولكن قد تدون إشارات حجز تنفيذي أو احتياطي على صحيفة العقار بعد تاريخ قيد إشارة الدعوى أو قد تدون هذه الإشارات بعد صيرورة الحكم القاضي بالتسجيل مبرماً ولكن قبل وضعه موضع التنفيذ. فما هو المرجع القضائي الصالح لترقين مثل هذه الإشارات أهو رئيس التنفيذ عندما يطلب إليه تنفيذ الحكم أم المحكمة ؟
= إن ترقين الإشارات عن صحيفة العقار لا يكون إلا بحكم قضائي أو باتفاق ذوي الشأن عملاً بالمادة 15 من القرار 188 لعام 1926 .
= فإذا كانت صحيفة العقار تحمل عدة إشارات فعلى المدعي إذا كان يطالب بترقينها إدخال أصحاب هذه الإشارات في الدعوى إلى جانب المدعى عليه صاحب التسجيل كي يصدر الحكم بترقينها قبلاً . وهذا مستمد من نص المادة 27 من القرار 188 لعام 1926.
= أما إذا قبل بنقل ملكية العقار مثقلاً بهذه الإشارات فلا مبرر لذلك الإجراء.
= أما إذا وردت هذه الإشارات إلى صحيفة العقار بعد تاريخ إشارة الدعوى وبعد صيرورة الحكم و قبل تنفيذه فإن رئيس التنفيذ يملك صلاحية ترقينها عند تنفيذ الحكم بالتسجيل ، لأن الحكم ينسحب بأثره إلى تاريخ قيد إشارة الدعوى وفي ذلك الوقت لم تكن صحيفة العقار تحمل سوى إشارة الدعوى وبذلك تكون إشارة الحجز قد وردت على ملك غير المحجوز عليه .
وإشارة الدعوى تحفظ حق صاحبها في العقار تجاه الكافة الغير ذوي هذه الإشارات الذين كانوا على علم بإشارة الدعوى حينما قيدوا حقوقهمفهم يعتبرون قابلين بما ينجم عنها مقدماً لذلك فلا حاجة لإقامة دعـوى جــديـدة بـمــواجهـة أصحاب الإشارات هؤلاء للحصولعلى حكم بترقيتها وإلا فإننا نكون قد حملنا المدعي صاحب الحق أكثر مما يجب عليه أن يتحمله قانوناً لأن الحكم الذي حصل عليه يؤكد حقه في العقار تجاه العموم ما دامت إشارة الدعوى مقيدة على صحيفته.




مصير إشارة الدعوى في حالة ما إذا مضى 15 عاماً على الحكم دون أن يقوم المدعي بتنفيذه في السجل العقاري :
لقد ذهبت محكمة الاستئناف في دمشق إلى اعتبار الحكم ساقطاً بالتقادم وعدت بالتالي قيد الدعوى ساقطاً لأن الدعوى التي كانت سبباً ومستنداً في تدوين القيد في السجل العقاري قد سقطت مما يتعين معه إسقاط إشارة الدعوى العينية العقارية وترقين قيدها من صحيفة العقار باعتبارها تابعة للدعوى الأصلية وتدور معها وجوداً وعدماً والتابع لا ينفرد في الحكم ، فإذا سقط الأصل سقط الفرع . وقد أيدت محكمة النقض السورية هذا الاتجاه رغم أن قيد الدعوى في صحيفة العقار هو حق عيني لا يسري عليه التقادم . اجتهاد محكمة النقض السورية قرار /777/ تاريخ 28/8/1971 – محامون عدد 1. لعام 1971 ص300




سقوط إشارة الدعوى :لا تسقط إشارة الدعوى إلا بسقوط الحق المدعى به وقد قضى الاجتهاد بأن إشارة الدعوى تبقى مرتبطة بالدعوى وبمصيرها فإذا سقطت الدعوى بأحد الأسباب القانونية سقطت معها الإشارة التي هي عبارة عن إجراء من اجراءاتها التي أوجبها القانون . قرار محكمة النقض السورية غرفة مدنية ثانية قرار /433/ تاريخ 29/4/1976 محامون 1976 ص 661




انتهاء مفعول إشارة الدعوى :لا ينتهي مفعول إشارة الدعوى بصدور قرار من قاضي الموضوع ولا بقرار من رئيس التنفيذ ولا بالتنازل عنها ممن وضعها و إنما ينتهي مفعولها بشطبها من السجل وهذا ما يسمى باللغة القانونية الإبطال أو الترقين.
أي أن مفاعيل الإشارة تبقى سارية ولوتقرر رفعها بشطب الدعوى ما لم يجر ترقينها أصولاًًً بعقد رسمي في السجل العقاري يتم بموجبه شطبها من صحيفة العقار وعلى ذلك قضى الاجتهاد .
قرار محكمة النقض رقم 142 تاريخ 5/4/1977 – محامون عام 1977ص 300
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة الحجز الاحتياطي

تعتبر إشارة الحجز الاحتياطي المقيدة على صحيفة العقار من القيود الاحتياطية التي تهدف إلى حفظ حق صاحبها على العقار تجاه الغير ريثما يبت في دعوى الأساس .


ذلك أن قيد هذه الإشارة على صحيفة العقار يكسب الحاجز الضمانات العائدة لتسجيل الحقوق العينية وإن كان الحجز لا يتناول حقاً عينياً .




إجراءات الحجز :

· خول المشرع الدائن أن يحصل على قرار بحجز أموال مدينه إما بقرار من محكمة الموضوع أو بقرار يصدر عن قاضي الأمور المستعجلة في غرفة المذاكرة عندما يقدم الدائن أوراقاً وأدلة ترى المحكمة كفايتها لإثبات ترجيح احتمال وجود دين أو للأسباب الأخرى التي نصت عليها المادة 312 من قانون أصول المحاكمات المدنية السوري .

· وينفذ هذا القرار بواسطة دائرة التنفيذ التي تقوم بتبليغ مدير السجل العقاري هذا القرار فيقوم الأخير بدوره باتخاذ الأمر القاضي بتنظيم العقد العقاري الذي يهدف إلى تدوين الحجز في صحيفة العقار ومن ثم تبليغ المحكمة بما يشعر تسجيل هذا الحجز .

· من جهة أخرى فإن المشرع أوجب على طالب الحجز تبليغ المحجوز عليه قرار الحجز الذي يحق لهذا الأخير الاعتراض على الحجز بدعوى مستقلة خلال ثمانية أيام يقدمها إلى نفس المحكمة التي أصدرت قرار الحجز ، واعتبر المشرع هذه الدعوى مستقلة عن دعوى الأساس .

· و إذا لم يعترض المحجوز عليه على قرار الحجز فليس للمحكمة في هذه الحالة إصدار القرار برفع الحجز إلا بنتيجة دعوى الأساس إعمالاً للفقرة الأولى من المادة 32 من قانون الأصول المدنية .




أثر الحجز :
1- إن تدوين إشارة الحجز على صحيفة العقار من شأنه أن يحفظ حقوق صاحب الحق به تجاه الأشخاص الذين لهم حق عيني أو شخصي على صحيفة العقار بحيث يعتبرون قابلين بما ينجم عن هذا القيد و إن كان لا يتناول إنشاء حق عيني ، إلا أن تسجيله في السجل العقاري يكسب صاحبه الضمانات العائدة لتسجيل الحقوق العينية.
2- منع صاحب المال المحجوز من التصرف فيه تصرفاً من شأنه الإضرار بالحاجز فإذا كان الحجز من أجل حق شخصي فإن هذا المنع يهدف إلى بيع المال المحجوز سواء كان منقولاً أم غير منقول تمهيداً لوفاء الدين. أما إذا كان الحجز استحقاقياً فإن المنع يهدف إلى إعادة المال المحجوز إلى صاحب الحق فيه. واعتباراً من تاريخ قيد إشارة الحجز لا يمكن إجراء أي تسجيل في صحيفة العقار قبل رفع الحجز عنه سنداً للمادة 81 من القرار 188 لعام 1926 .




ترقين إشارة الحجز :
إن المحجوز عليه له أن يطعن بالحجز خلال ثمانية أيام تلي تاريخ تبليغه صورة قرار الحجز كما يجب على الحاجز أن يقيم دعوى الأساس خلال المدة القانونية المنصوص عنها في المادة 315 من قانون أصول المحاكمات إلا إذا كان طلب الحجز يستند إلى حكم أو سند قابل للتنفيذ كالسندات الرسمية أو الأوراق التي يعطيها القانون قوة التنفيذ حسب ما نصت عليه المادة 273 من قانون أصول المحاكمات .


وإذا لم ترفع دعوى الأساس خلال المدة المذكورة وكان طلب الحجز لا يستند إلى حكم أو سند قابل للتنفيذ فإن أثر الحجز يزول وعلى المحجوز عليه أن يتقدم بدعوى أمام قاضي الأمور المستعجلة إذا كان الحجز قد ألغي من قبله بطلب ترقين إشارة الحجز عن صحيفة العقار لعدم إقامة دعوى الأساس خلال المهلة القانونية أو أن يتقدم بهذا الطلب إلى قاضي الأساس الناظر في دعوى الأساس إذا قدمت بعد مرور المدة القانونية المنصوص عنها في المادة 315 من قانون أصول المحاكمات المدنية .


و إذا لم ترفع دعوى الأساس خلال المدة القانونية فإن سقوط الحجز لا يتم بقوة القانون فلا بد إذاً من إقامة الدعوى بطلب إلغائه حسب الأصول. لذا فإنه ما دام الحجز مقيداً على صحيفة العقار يظل منتجاً لآثاره تجاه الغير.



هل رئيس التنفيذ يملك صلاحية تقرير إسقاط الحجز لعدم إقامة دعوى الأساس كون القانون لم يرتب الإسقاط حكماً ؟ إن رئيس التنفيذ لا يملك إسقاط الحجز لعدم إقامة دعوى الأساس ولا بد للمحجوز عليه أن يحصل على حكم بذلك .



إذا كان رئيس التنفيذ لا يملك ذلك فهل يملك ذلك مدير السجل العقاري؟ لا يملك مدير السجل العقاري إسقاط إشارة الحجز كون القرار 188ل.ر لعام 1926 لم ينص على إعطائه الحق بذلك.



هل يحق لدائن المحجوز عليه أن يباشر عنه دعوى طلب إلغاء إشارة الحجز المقيدة على صحيفة عقار مدينه لعدم إقامة دعوى الأساس خلال المدة القانونية إذا أهمل هو ذلك الطلب؟ سنداً للمادة 236 من القانون المدني يحق لدائن المحجوز عليه أن يباشر عنه دعوى طلب إلغاء إشارة الحجز و ينفذ قرار إلغاء إشارة الحجز عن طريق دائرة التنفيذ.



إن تسجيل إشارة الحجز في السجل العقاري يكسب صاحبه الضمانات العائدة لتسجيل الحقوق العينية و إن كان الحجز لا يتناول حقاً عينياً إلا أن تزاحم الدائنين وتسابقهم في حجز العقار ووضع الإشارات عليه لا يكسب أحدهم امتيازاً على دين الآخرين قبل صاحب العقار .



ومؤدى ذلك :
&szlig; أنه عند بيع العقار في دائرة التنفيذ فإن ثمنه يوزع على الدائنين الحاجزين كل بنسبة دينه .
&szlig; إذا وردت إشارة الحجز على صحيفة العقار بعد تاريخ إشارة الدعوى على صحيفة العقار فإن هذا الحجز لا ينفذ بحق صاحب إشارة الدعوى في حال صدور حكم لصالحه بتسجيل العقار على اسمه في السجل العقاري .
&szlig;إذا قيدت إشارة الحجز على صحيفة العقار قبل قيد إشارة الدعوىفإنها تحفظ حق صاحبهاتجاه صاحب إشارة الدعوى ما لم يكن الحاجز سيئ النية إلا أن الحجز لا يمنع من تسجيل العقار على اسم المشتري مثقلاً بإشارة الحجز وإذا رفض المشتري قبول التسجيل فإنه يتساوى مع الحاجزين من حيث قسمة ثمن العقار عند بيعه لأن سبق إشارة الحجز لا يكسب دين الحاجز امتيازاً على دين المشتري وهذا ما أكده اجتهاد محكمة النقض [ سبق إشارة الحجز لا يكسب دين الحاجز امتيازاً على دين المشتري واضع إشارة الدعوى المقيدة بعد تاريخ قيد إشارة الحجز ] القرار رقم 683 تاريخ 26/6/1972 المنشور في مجلة المحامون ص 384 لعام 1972
&szlig;إشارة الحجز الاحتياطي يتعين مصيرها في نتيجة البت في دعوى الأساس فإذا ردت الدعوى فإن الرد يزيلها وإذا حكمت المحكمة بصحة دعوى الحاجز قضت في الوقت ذاته بصحة إجراءات الحجز.
&szlig; إذا سهت المحكمة عن القضاء بصحة إجراءات الحجز في منطوق الحكم فإن ذلك لا يبطله لأن القاعدة الأساسية في الإجراءات أنها تقع صحيحة وعلى من يدعي العكس أن يطالب ببطلانها لذا فإن الحجز الاحتياطي يتحول إلى حجز تنفيذي بمجرد إعلان المحكوم عليه بالحكم الصادر ووضعه موضع التنفيذ و إخطاره بالوفاء .


القواعد القانونية النافذة لا تحول دون تعدد الحجوز الاحتياطية أو التنفيذية على مال واحد لأن الحجز الواقع على مال معين لا يجعل الدائن الذي ألقى الحجز عليه مختصاً لوحده به حتى ولو كان الدين ممتازاً أو مضموناً بتأمين أو رهن لأن الامتياز أو الرهن أو التأمين يولي صاحبه الأفضلية والأولوية في استيفاء دينه مقدماً على باقي الدائنين دون أن يحول دون هؤلاء وحقهم في الحجز رغم الحجز السابق الذي قد يكون ملقى على المال .
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الالتقاء و الاختلاف بين إشارتي الدعوى والحجز الاحتياطي

نقاط الالتقاء:
- تهدف كل من إشارتي الدعوى والحجز إلى حفظ حقوق واضعها.
- تهدفان إلى حفظ حقوق الآخرين ليكونوا على علم بوضعية العقار المتنازع عليه.


نقاط الاختلاف بين إشارتي الدعوى و الحجز:
النص القانوني :
إشارة الدعوى ورد النص عليها في المادة 47 من القرار 188 ل.ر لعام 1926 .
بينما إشارة الحجز ورد النص عليها في المواد 312 وما يليها من قانون أصول المحاكمات.

الدعوى العقارية :
لا تسمع الدعوى العقارية بدون وضع إشارة الدعوى على صحيفة العقار المتنازع عليه .
بينما تسمع الدعوى بدون وضع إشارة الحجز على صحيفة العقار المتنازع عليه.

شروط الدعوى:
إشارة الدعوى شرط أساسي من شروط إقامة الدعوى العينية العقارية .
بينما إشارة الحجز تعتبر تدبيراً تحفظياً يلجأ إليه الدائن للحفاظ على حقوقه و ضماناتها من الضياع .

الهدف :
تهدف إشارة الدعوى إلى إعلام الغير بأن العقار المسجل على صحيفة تلك الإشارة هومحل نزاع. بينما إشارة الحجز تهدف إلى إعلام الغير بأن لواضعها حقاً شخصياً أو عينياً على هذا العقار.


التصرف :
إشارة الدعوى لا تحول دون مالك العقار والتصرف فيه للغير.
بينما إشارة الحجز تحول و ذلك التصرف ، أي تمنع من انتقال العقار والتصرف فيه طالما إشارة الحجز موجودة على صحيفة العقار .

وضع الإشارة :
إذا لم توضع إشارة الدعوى على صحيفة العقار ترد الدعوى شكلاً .
بينما إشارة الحجز تخضع إلى تقدير القاضي وفق ما هو متوافر لديه من شروط قانونية .
وضع إشارة الدعوى فهو ملزم بالأمر بوضعها لأن قيد إشارة الدعوى على صحيفة العقار يعتبر من النظام العام .
أما إشارة الحجز فهي ليست من النظام العام.

قرار القاضي:
لا تحتاج إشارة الدعوى إلى صدور قرار من القاضي لقيدها على الصحيفة العقارية و إنما يكتفى بإجراء إداري من قبل رئيس ديوان المحكمة إلى رئيس المكتب العقاري لوضع إشارة الدعوى على صحيفة العقار المتنازع عليه .
بينما إشارة الحجز تحتاج إلى قرار قضائي من قبل القاضي في غرفة المذاكرة لتوضع على صحيفة العقار المتنازع عليه .


الاعتراض على قرار الحجز:
إذا تم الاعتراض على قرار وضع إشارة الحجز على صحيفة العقار بدعوى مستقلة وقررت المحكمة الناظرة بالاعتراض لسبب ما قبول الاعتراض ورفع إشارة الحجز الملقى على عاتق العقار المتنازع عليه ونفذ هذا القرار فإن الدعوى العقارية تتعرى عندها وتبقى بدون إشارة ولا ينفع عندها القول بأن إشارة الحجز تغني عن إشارة الدعوى و إذا ما تصرف المدين بالعقار فإن هذا التصرف يتم صحيحاً لأن صحيفة العقار كانت خالية من أية إشارة عند التصرف.

&oacute; إن إشارة الدعوى تعتبر من الحقوق العينية .
أما إشارة الحجز فإنها من الحقوق الشخصية .
ونتيجة ذلك أن إشارة الدعوى لا تسقط بالتقادم عملاً بأحكام المادة 19 من قانون السجل العقاري التي نصت على أن مرور الزمن لا يعتد به على الحقوق المسجلة في السجل العقاري.
· وباعتبار أن إشارة الدعوى من الحقوق العينية المسجلة في السجل العقاري فإنها لا تتقادم بينما تتقادم إشارة الحجز على أساس أنها من الحقوق الشخصية قرار محكمة النقض الغرفة المدنية بدمشق رقم 315 /165 تاريخ 3/5/1972 محامون عام 1972 ص 255

&oacute;إشارة الدعوى ترتبط ببقاء الدعوى وبنتيجتها .
بينما إشارة الحجز يمكن الاعتراض عليه بصورة مستقلة وفق أحكام المادة 321 من قانون أصول المحاكمات و يمكن رفعه قبل انتهاء الدعوى وبذلك تفقد الدعوى الركن الشكلي لسماعها إذ تبقى دون إشارة على صحيفة العقار فتستوجب الرد شكلاً.

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إشارة منع التصرف

الأصل أن الإنسان حر في التصرف في ملكه على أن هذه الحرية قد تتقيد استثناء بما يتقرر للغير من حقوق على الشيء وهذا التقييد يكون بصورة مؤقتة بمقتضى الاتفاق أو القانون .
ويقصد بشرط المنع من التصرف الشرط الذي يرد في عقد أو وصية فيمنع المالك من التصرف في مال معين من أمواله كما لو اشترط الواهب في عقد الهبة على الموهوب له عدم التصرف في المال الموهوب طوال حياته أو حتى يبلغ سناً معينة . أو كما لو اشترط الموصي على الموصى له في الوصية مثل هذا الشرط.



حالات التقييد القانوني لحرية المالك في التصرف بالعقارات :
1- يمنع على من يشتري أياً من الأراضي الكائنة ضمن حدود أي مخطط تنظيمي عام مصدق وضمن مناطق الاصطياف بيعها كلاً أو جزءاً أو التوكيل بذلك ( قانون منع الاتجار بالأراضي رقم 3 تاريخ 24/ 2/ 1976). ويشمل هذا المنع الهبة ما لم تكن لإحدى الجهات العامة أو الجهات الخيرية بدون عوض .
2- لا يجوز لأي شريك في ملكية الأسرة أن يتصرف في نصيبه لأجنبي عن الأسرة إلا بموافقة الشركاء جميعاً ( م 808/2) قانون مدني.
3- لا يجوز للمنتفع بقانون الإصلاح الزراعي ولا لورثته من بعده، التصرف بالأرض الموزعة ولا إنشاء أي حق عيني عليها (عدا الرهن لدى المصرف الزراعي التعاوني) قبل مرور عشرين عاماً على تسجيلها باسمه في السجلات العقارية على أن يحصل على موافقة الإصلاح الزراعي بعد انقضاء هذه المدة.
4- لا يجوز لمن اكتسب حقاً عينياً على أرض من أراضي الدولة بطريق التوزيع أن يتخلى عن هذا الحق أو ينشئ على الأرض حقوقاً عينية لشخص آخر قبل مرور عشر سنوات على تسجيل العقارات باسمه بالدوائر العقارية بدون موافقة وزير الإصلاح الزراعي أو من ينيبه ( قا 252 لسنة 1959 المتعلق بأملاك الدولة م 11)
5- لا يجوز لمن اكتسب حقاً عينياً على أراضي الدولة الزراعية بطريق التوزيع أو البيع بموجب هذا المرسوم التشريعي (رقم 166 لعام 1969) أن يتخلى عن هذا الحق أو ينشئ عليها حقوقاً عينية لشخص آخر قبل مرور عشر سنوات على تسجيل الأرض باسمه في الدوائر العقارية دون موافقة مسبقة من وزير الزراعة والإصلاح الزراعي أو من يفوضه بذلك شريطة تسديد كامل الأقساط الباقية بذمته ثمن الانتفاع أو الاستفادة من الأرض . ولا يجوز نزع ملكية هذه الأرض سداداً لدين ما إلا إذا كان للدولة أو للمصرف الزراعي التعاوني ( قانون توزيع أراضي أملاك الدولة المستثمرة زراعياً على الفلاحين رقم 166 تاريخ 16/ 12/ 1968م 5)
6- لا يجوز إنشاء أي حق عيني على المقاسم والمساكن والأبنية المباعة والموزعة من مؤسسة الإسكان ما لم تسدد الذمة المترتبة على أصحابها و فوائدها(ق 150 تاريخ 29/1/1961 م.4)
7- لا يجوز بيع أو نقل الأموال المرهونة أو الموضوعة تأميناً لدى المصرف العقاري أو قسمتها أو إفرازها رضائياً إلا بموافقة المصرف العقاري شريطة أن تكون حقوق المصرف مضمونة ( قرار 5 تاريخ 5/1/1967 بشأن نظام العمليات للمصرف العقاري م44/1).
علماً أن هذه الإشارات قد توضع على الصحيفة العقارية وقد لا توضع لكنها في جميع الأحوال تبقى مفعلة.



تقرير صحة شرط المنع من التصرف في القانون المدني :
أقر القانون المدني صحة شرط المنع من التصرف ضمن قيود معينة فنصت المادة 778 منه على أن" إذا تضمن العقد أو الوصية شرطاً يقضي بمنع التصرف في مال فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنياً على باعث مشروع ، و مقصوراً على مدة معقولة، و يكون الباعث مشروعاً، متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف أو للمتصرف إليه أو الغير" .
كما نصت المادة 779 على أنه : " إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيحاً فكل تصرف مخالف له يقع باطلاً "




نطاق تطبيق شرط المنع من التصرف :
الغالب أن يرد شرط المنع من التصرف في الهبة و الوصية لأن مركز المتبرع فيهما يسمح له بإملائه .. ويندر أن يقع في عقود المعاوضة إذ المشتري الذي يدفع ثمناً لما يشتريه لا يحرص على الحصول على شيء مثقل بمثل هذا الشرط.
ويصح أن يرد شرط المنع من التصرف على العقار والمنقول على السواء.




شرائط صحة المنع من التصرف :
1- أن يكون الباعث مشروعاً : ويراد بالباعث المشروع أن تكون ثمة مصلحة جدية تدفع إلى اشتراط المنع و يعود تقدير جدية هذه المصلحة إلى القاضي.
2- أن تكون مدة المنع معقولة : ويعود للقاضي تقديرما إذا كانت مدة المنع معقولة أوغير معقولة فيجوز للقاضي أن يعد مدة المنع من التصرف مدى الحياة معقولة أو غير معقولة حسب كل حالة.
3-وجوب تسجيل الشرط المانع من التصرف إذا وقع على عقار: إن شرط المنع من التصرف إذا وقع على عقار يكون واجب التسجيل في السجل العقاري ليكون نافذاً بين المتعاقدين وبالنسبة للغير( القرار 188 لعام 1926 م 11)
فإذا سجل الشرط في السجل العقاري امتنع على الغير أن يكتسب حقاً على خلاف ما هو مسجل أما إذا لم يكن مسجلاً فلا يحتج به على الغير.




جزاء مخالفة الشرط المانع من التصرف:
إذا تضمن العقد أو الوصية جزاء يوقع على المتصرف إليه إذا هو خالف الشرط وجب إعماله أما إذا سكت العقد أو الوصية عن تحديد جزاء معين فقد تعين إعمال نص المادة 779 من القانون المدني




أثر البطلان المنصوص عليه في المادة 779 على الغير:
إذا انتقل المال الذي منع مالكه من التصرف فيه إلى الغير يحق لمن شرع البطلان لمصلحته أن ينازعه الغير على هذا المال.
ويحق له استرداده منه على أن حق الاسترداد قد يتعطل في العمل في العقارات ذلك لأن شرط المنع من التصرف لا ينتج آثاره فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير إلا بتسجيله في السجل العقاري. فإذا سجل الشرط المانع من التصرف امتنع على الغير اكتساب حق يخالف ما هو مسجل بخلاف ما إذا كان الشرط غير مسجل في السجل العقاري ففي هذه الحالة يكون تملك الغير صحيحاً لعدم نفاذ الشرط في مواجهته.

[المحامية لما وراق]

إشارة رسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات [ المرسوم 101 لعام 1952]

الأموال الخاضعة للرسم : نصت المادة الأولى من هذا المرسوم على أنه : يتناول رسم الانتقال جميع الحقوق والأموال المنقولة وغير المنقولة التي تؤول إلى الغير بطريق الإرث أو الوصية أو الهبة أو بأي طريق آخر بلا عوض . ويترتب على هذا التعريف :
1- التعويضات عن الأضرار التي يحكم بها القضاء نتيجة الحوادث التي تسبب الوفاة كحوادث الدهس مثلاً لا يمكن أن تعد من أموال المورث الخاصة التي آلت إلى ورثته حكماً بسبب الوفاة لأن الأحكام الصادرة بهذا الشأن هي التي تنشئ حقوق أصحاب العلاقة في التعويضات المذكورة وبالتالي هذه التعويضات ليست بالأصل من أموال المتوفى التي تنتقل بالإرث .
2- التعويضات الخاصة التي تستحق لورثة العسكري المتوفى أثناء الخدمة لا يخضع لرسم الانتقال قياساً على ما سبق .
3- التنازل المنصوص عليه بالمادة 2 من قانون الإصلاح الزراعي رقم 161 لسنة 1958 يعتبر بمثابة عقد هبة ويخضع لجميع الأحكام القانونية المتعلقة بعقد الهبة .
4- عقود البيع الخاضعة لقانون الإصلاح الزراعي 161 لعام 1958 التي تمت قبل صدور رأي مجلس الدولة رقم 151 لعام 1964وكانت في الواقع عقود صورية تعتبر هبة مستترة وبالتالي تخضع لرسوم الهبات المقررة وفقاً للمرسوم 101 .





محل الرسم :نصت المادة 2 من المرسوم 101 لعام 1952 على أن رسم الانتقال يتناول :
1- جميع التركة إن كان المورث سورياً سواء أكان مقيماً بسوريا أم بالخارج.
2- الأموال المنقولة وغير المنقولة الكائنة بسوريا إذا كان المورث أجنبياً ومحل إقامته الدائم بسوريا.
3- يعامل الفلسطيني المقيم في أراضي الجمهورية العربية السورية كالسوريين.
4- الأموال والأوراق المالية و غيرها من الأشياء الموجودة في خزانة مؤجرة بالاشتراك مع عدة أشخاص ويسري هذا الحكم أيضاً على المغلفات المختومة والصناديق المغلقة لدى المصارف والصرافين وغيرهم ممن تودع لديهم هذه الأشياء [ المادة 6 من المرسوم]
5- الهبة المسجلة في السجل العقاري : أما غير المسجلة فتعتبر هبة غير تامة ولا تستحق ضريبة الهبات عليها.





حالات الإعفاء من الرسم : 1- المفروشات البيتية. 2- المعاشات التقاعدية وتعويضات التسريح. 3- الهبات والهدايا المألوفة وبالقدر المتعارف عليه.
ويترتب على ذلك : أن العقارات التي يوصى بها أو توهب وقفاً خيرياً لإقامة الشعائر الدينية وإن كانت تسجل باسم الدوائر الوقفية في قيود السجل العقاري إلا أن هذا التسجيل لا يعني تملك دوائر الأوقاف لهذه العقارات تملكاً خالياً من أي شرط بل القصد منه هو تولية دوائر الأوقاف على إدارة هذه العقارات فقط لا لمصلحتها وإنما لمصلحة المستفيدين الفعليين وهم مجموعة الناس الذين يعنيهم صك الوصية أوالهبة أوكتاب الوقف.





المسؤولية القانونية يجوز إنشاء العقود والإقرارات والحقوق المبحوث عنها أو توثيقها أو تسجيلها إذا دفع ذوو العلاقة مبلغاً احتياطياً يعادل الحد الأعلى للرسم المنصوص عليه في هذا المرسوم التشريعي. وبتاريخ 6/9/2004 صدر المرسوم 56 الذي بموجبه ألغي العمل بالمرسوم 101 و أصبح الرسم يتم تسديده عن طريق السجل العقاري وذلك للتركات والوصايا والهبات التي تمت بعد هذا التاريخ .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

المرسوم التشريعي رقم / 56/ للعام /2004/ القاضي بإنهاء العمل بأحكام المرسوم التشريعي رقم / 101/ للعام /1952/ وتعديلاته المتعلق برسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات


رئيس الجمهورية‏
بناء على أحكام الدستور يرسم ما يلي:


‏
مادة 1/

أ/ ينهى العمل باحكام المرسوم التشريعى رقم / 101/ لعام /1952/ وتعديلاته المتعلق برسم الانتقال على التركات والوصايا والهبات .

ب/ تبقى احكام المرسوم التشريعى رقم / 101/ لعام / 1952/ سارية المفعول على الواقعات المشمولة باحكامه الجارية قبل نفاذ هذا المرسوم التشريعى

المادة 2/

تعدل المادة /5/ من القانون رقم / 429/ لعام / 1948/ وتعديلاته والجدول الملحق بها ويتم استيفاء الرسوم المنصوص عليها فى البنود من / 1 / 8/ من الفقرة / أ/ من هذا الجدول وفق مايلى :

نوع المعاملة او العقد نسبة الأساس المفروض عليه المكلف بدفع الرسم

/1/ الهبة بلا بدل 20بالمئة القيمة المخمنة الموهوب له للاصول والفروع أو أحد الزوجين

2/ الهبة بلا بدل 75بالمئة القيمة المخمنة الموهوب له لبقية الاشخاص

3/ الهبة بشرط النفقة 10بالمئة القيمة المخمنة الموهوب له او مع الاحتفاظ بحق الانتفاع للاصول والفروع واحد الزوجين

4/ الهبة بشرط النفقة 40بالمئة القيمة المخمنة الموهوب له او مع الاحتفاظ بحق الانتفاع لبقية الاشخاص

5/ انشاء حق الانتفاع 10بالمئة القيمة المخمنة المنتفع بلا بدل

6/ المبادلة 9 ر6 بالمئة أكبر قيمة لاحد الفريقان - العقارين او لاحدى الفئتين المتبادل عليهما المتبادلان مناصفة

7/ا/ الانتقال للاصول 15بالمئة القيمة المخمنة صاحب حق و الفروع الانتقال اوالوريث بنسبة حصته

ب/ الانتقال للازواج 25بالمئة القيمة المخمنة صاحب حق الانتقال و الإخوة وفروعهم او الوارث بنسبة حصته

ج/ الانتقال لبقية 50بالمئة القيمة المخمنة صاحب حق الانتقال الأقارب او الوارث بنسبة حصته

8/ الوصية 75بالمئة القيمة المخمنة الموصى له

المادة 3/

يعدل نص الفقرة /2/ من المادة /22/ من قانون رسوم المركبات الصادر بالمرسوم التشريعي رقم /117/ لعام /1961/ وتعديلاته بحيث تصبح كما يلى:

/2/ 5 بالمئة عند تسجيل المركبة على اسماء الورثة أو الموهوب لهم او الموصى لهم بنسبة البدل.

المادة 4/

تفرض على واقعات انتقال حق استثمار المحلات والمنشات التجارية والصناعية والخدمية والمنشات الاخرى غير السكنية التى تؤول ارثا أو هبة او وصية لدى الدوائر المالية او اى جهة اخرى فيما اذا كان المورث أو الواهب او الموصى مالكا لحق الاستثمار الرسوم التالية:

ا/ عن طريق الارث نسبة الرسم المكلف بالرسم

1/ بالنسبة للاصول والفروع 35 بالمئة من القيمة المالية / الوارث النافذة بتاريخ الوفاة

2/ بالنسبة للازواج والاخوة 50 بالمئة من القيمة المالية / الوارث النافذة بتاريخ الوفاة

3/ لبقية الورثة 100 بالمئة من القيمة المالية /الوارث النافذة بتاريخ الوفاة

ب/ عن طريق الهبة: تتضاعف الرسوم المحددة فى الفقرة / الموهوب له /ا/ السابقة من هذه المادة وتحسب الرسوم من القيمة المالية النافذة بتاريخ الانتقال لدى الدوائر المالية.

ج/ عن طريق الوصية نسبة 200 بالمئة من القيمة المالية النافذة بتاريخ تنفيذ الوصية / الموصى له

المادة 5/

/ا/ يخفض الرسم بواقع 50 بالمئة على واقعات الوفاة /التركات قيد التصفية/ الخاضعة لاحكام المرسوم التشريعى رقم /101/ لعام /1952/ ويعفى الورثة من الغرامات كافة الواجبة على التكليف اذا قاموا بتقديم البيان المنصوص عنه بالمرسوم التشريعى رقم /101/ لعام /1952/ وسددوا الرسوم الواجبة خلال السنة الاولى من تاريخ نفاذ هذا المرسوم التشريعى كما يخفض الرسم بواقع 25 بالمئة ويعفى الورثة من الغرامات كافة الواجبة على التكليف اذا قاموا بتقديم البيان المنصوص عليه بالمرسوم التشريعى رقم /101/ لعام /1952/ وسددت الرسوم الواجبة خلال السنة الثانية لنفاذ هذا المرسوم التشريعى.

ب/ تطبق احكام الفقرة /ا/ السابقة من هذه المادة على الرسوم المحققة او المقسطة التى لم تسدد لتاريخ نفاذ هذا المرسوم التشريعى اذا قام الورثة بتسديد كامل الرسوم المحققة او المقسطة.

المادة 6/

تستوفى الرسوم المنصوص عنها فى المادة /2/ من هذا المرسوم التشريعى وفق الحالات المحددة بها عند توثيق وقوعات الانتقال او تسجيلها لدى الكتاب بالعدل أو الموءسسة العامة للاسكان او الموءسسة الاجتماعية العسكرية او موءسسة الاسكان العسكرية او موءسسة تنفيذ الانشاءات العسكرية او الجمعيات السكنية وما فى حكمها ويتم استيفاء الرسم من قبل صناديق الخزينة لدى الدوائر المالية بموجب احالة من الجهات المشار اليها.

المادة 7/

يحق للدوائر المالية تمحيص واقعات الهبات لغير الاصول والفروع والازواج وفى حال اعتبار واقعة الهبة تنطوى على عملية بيع فيكتفى باستيفاء ضريبة الارباح الرأسمالية المنصوص عليها فى الفقرة /د/ من المادة /45/ من القانون /24/ لعام /2003/ ولا يترتب الرسم المنصوص عليه فى المادة الرابعة من هذا المرسوم التشريعى.

المادة 8/

تحدث فقرة فى الباب رقم /6/ من جدول ايرادات الموازنة برقم /6117/ تحت عنوان رسم انتقال حق استثمار تحول اليه موارد الرسوم المقررة بموجب المادة الرابعة من هذا المرسوم التشريعى.

المادة 9/

ينشر هذا المرسوم التشريعى فى الجريدة الرسمية ويعتبر نافذا بدءا من اول الشهر الذى يلى تاريخ صدوره.

دمشق فى 21/7/ 1425 هجرى الموافق 6/9/2004ميلادى.

رئيس الجمهورية

بشار الاسد

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

مرض الموت

لا يوجد تعريف محدد لمرض الموت في قانون الأحوال الشخصية ولذلك يعاد بذلك للمذهب الحنفي ولكن مجلة الأحكام العدليةلخصت في المادة /1595/ منها مجمل أقوال الفقهاء في مرض الموت وبخاصة فقهاء المذهبالحنفي وهي المعمول فيها حتى الآن في تحديد خصائص مرض الموت وشرائطه، فجاء فيها مايلي : المادة /1595/

" مرض الموت هو الذي يغلب فيه خوف الموت، ويعجز فيه المريضعن رؤية مصالحه خارج داره إن كان من الذكور، وعن رؤية مصالحه داخل داره إذا كان منالإناث، ويموت على ذلك الحال قبل مرور سنة سواء كان صاحب فراش أم لم يكن، وإن امتدمرضه ومضت عليه سنة وهو على حال واحدة كان في حكم الصحيح، وتكون تصرفاته كتصرفاتالصحيح ما لم يشتد مرضه ويتغير حاله، ولكن لو اشتد مرضه وتغير حاله ومات قبل مضيسنة يعد حاله اعتباراً من وقت التغير إلى وقت الوفاة مرض موت".




استقر الاجتهاد القضائيعلى توفر ثلاثة شروط في حالة مرضالموت وهي
آ – أنيكون المرض من الأمراض التي يغلب فيها الموت عادة 0
ب – وأن يتولد لدى المريض شعور بالخوف من الموت
ج – وأنينتهي المرض بالموت قبل مضي مدةسنة على بدئه ما لم يشتد المرض بعد ذلك .
وأن شرطتولد الخوف لدى المريض من الموت هو شرط أساسي لإبطالتصرفاته باعتبار انه الباعثله منوراء هذه التصرفات مما يقتضي إقامة الدليل عليه بشكل واضح وملموس .
نقض سوري - غرفة مدنية ثانية - أساس 6474 - قرار829 لعام 1992 – منشور في مجلة المحامونلعام 1994 - الأعداد / 1-2 /- القاعدة 14 – ص50




محكمةالنقض - الغرفة المدنية الثانية - المبدأ : مرض الموت – القعود عنالحاجات داخل وخارج المنزل مرض الموت هو الذي يُقعد صاحبه عن ممارسة حاجاته خارج المنزل إذا كانذكراً أو داخلالمنزل إذا كان أنثى ، وينتهي بالموت حتماً ، ولا يثبت إلا بالخبرةالطبية في ضوء التقارير الطبية المعطاة للمريض خلال فترة مرضه
فقرة 71صفحة 419 - القضية : 1760 لعام 2007 - قرار : 1849 لعام 2007 - تاريخ : 29/7/2007 - منشور في مجلة المحامون ( 3-4 ) 2009



محكمةالنقض – الغرفة المدنية الثانية - المبدأ : ملكية – تصرف – مؤرث – أحد الورثة .
1- التسجيل الذي يتم بموجب سند رسمي يعتبر وثيقة رسمية ، صادرة عن موظف عام، ولا يجوز الطعن بهذا السند إلا بالتزوير
2- التصرفات التي يجريها المؤرث حالحياته لأحد ورثته تكون صحيحة ، حتى لو كان المؤرث قد قصد منها حرمان الورثة ما دامتقد تمت والمؤرث متمتع بكامل قواه العقلية في غير مرض الموت
3- الادعاء بمرض الموت لا بد من دليل يؤيده.
فقرة 51 صفحة 402 - القضية : 1645أساس لعام 2007 - قرار : 1659 لعام 2007 - تاريخ : 17/7/2007 – منشور في مجلةالمحامون ( 3-4 ) 2009



وإن مرض الموت بشرائطه الثلاثة هوواقعة مادية يجوز إثباتها بجميع طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن وهذا ما استقرعليه القانون والاجتهاد القضائي على حد سواء وورد ذلك في المادة / 877 / من القانونالمدني السوري .




وهذه مجموعة من اجتهادات محكمة النقض :
إن عدم قعود المريض مرض الموت عنالقيام بمصالحه وعدم علمه بأنه مريض بمرض خبيث يؤدي إلى الموت وعدم وجود شعور لديهبالخوف من الموت ينفي توفر شروط مرض الموت.
نقض سوري رقم 1388 أساس 2674 تاريخ29/9/1980ـ سجلات محكمة النقض .



من شروط مرض الموت أن يغلب فيهالموت أو خوف الموت أي أن يكون مرضاً خطيراً من الأمراض التي تنتهي عادة بالموت. أوأن يكون مرضاً بدأ بسيطاً ثم تطور حتى أصبحت حالة المريض سيئة يخشى عليه فيهاالموت.
نقض سوري رقم 520 أساس 1250 تاريخ 5/4/1980 ـ سجلات محكمة النقض.



اعتبار عقد التبرع تصرفاً مضافاً إلى ما بعد الموت مقيد بصدور العقد في مرضالموت.
نقض سوري ـ الغرفة المدنية ـ أساس 321 قرار 539 تاريخ 12 / 11 / 1958 ـالقاعدة 1386 - مجموعة القواعد القانونية ـ المكتب الفني.



إن كل عمل قانوني يصدر عن شخص في مرض الموت يعتبر مضافاً إلى ما بعدالموت وتسري عليه أحكام الوصية ما لم يثبت المتصرف إليه أن التصرف كان لقاء مقابل . "
قرار نقض رقم 93 تاريخ 13/3/1954 سجلات محكمة النقض . وقرار نقض – غرفة ثانية – قرار 312 – أساس 196 – تاريخ 14/3/1999 – سجلات محكمة النقض – منشور في موسوعةالقضاء المدني الجديد للدكتور محمد أديب الحسيني – الجزء الثالث – القاعدة 5038 – الصفحة 2504 .



إن كل عمل قانوني يصدر عن شخص في مرض الموت يكون مقصوداً به التبرع ويعتبر تصرفاً مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية وعلى ورثة من تصرف أن يثبتوا أن العمل قد صدر عن مؤرثهم وهو في مرض الموت ، ولهم إثبات ذلك بجميع طرق الإثبات . "
قرار نقض – غرفة ثانية – قرار566 – أساس 1008 – تاريخ 24/4/2000 – سجلات محكمة النقض – منشور في موسوعة القضاء المدني الجديد للدكتور محمد أديب الحسيني – الجزء الثالث – القاعدة 5050 – الصفحة 2511 .
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

طلاق المريض مرض الموت ومن في حكمه – طلاق الفار

إذا طلق الزوج زوجته وهو مريض مرض الموت، أو في حالة من تلك الحالات التيتلحق بمرض الموت وكان الطلاق بائناً وبدون رضا الزوجة فإنه يعتبر فاراً بطلاقها،فإذا مات والزوجة لا تزال في العدة فإنها ترث منه، بخلاف ما لو طلقها وهو بغير هذهالحالة لان الطلاق البائن لا ميراث فيه ولو كانت الزوجة فيالعدة.ولكن في هذه الحال يعتبر أنه طلقها فراراً من ميراثها فيرد عليه قصده وترثهإذا كانت لا تزال في العدة.أما إذا طلقها برضاها فلا ترث منه لعدموجود مظنة الفرار من الميراث بهذا الطلاق. على انه يشترط في المطلقة في مرض الموتلاستحقاقها الميراث، أن تبقى لها أهلية الميراث من وقت الطلاق إلى وقت الوفاة، أيإلى تاريخ استحقاق الميراث فلا يقوم بها مانع من موانع الميراث كما لو ارتدت مثلاً،فإن اختلاف الدين مانع من موانع الميراث.أي أن طلاق المريض مرض الموت ومن في حكمهواقع باتفاق مادام المريض أهلاً لإيقاع الطلاق، ولا فرق بين طلاقه وطلاق الصحيح منناحية الآثار المترتبة عليه إلا في حالة واحدة، وهي حالة كون الطلاق الواقع في مرضالموت بائناً وكان المقصود منه ظاهراً حرمان الزوجة من أن ترث زوجها وهذه الحالةتعرف عند الفقهاء بطلاق الفار لأنه يفر به من ميراث زوجته له



وقد أشارت المادة 116من قانون الأحوال الشخصية.[ من باشر سبباً من أسباب البينونة في مرض موته أو حالة يغلب في مثلها الهلاك طائعاً بلارضا زوجته، ومات في ذلك المرض أو في تلك الحالة والمرأة في العدة فإنها ترث بشرط أنتستمر أهليتها للإرث من وقت الإبانة إلىالموت ]

الشروط التي يجب توفرها حتى يعتبر الزوج فاراً،وهي:
1 - أن يكون الطلاق بائناً لأنه هو الذي يقطع الزوجية التي هي سبب الميراثأما الرجعي فلا يقطع الزوجية، ولهذا لا يكون الزوج به فاراً وترثه زوجته إن مات وهىفي العدة - الطلاق الرجعي يثبت فيه الميراث دائماً -
2 - ألا يكون الطلاق بناء على طلبها ورضاها، فإن كان بطلبها ورضها لا يكون الزوج فاراًبه.
3 - ألا يكون الزوج مكرها على إيقاع الطلاق لأنه مع الإكراه لا يتحقق قصد الفرار، أيأن يكون طائعاً مختاراً غير مكره .
4 - أن تكون الزوجة أهلاً للميراث منزوجها من وقت طلاقها إلى وقت موته .
وقد اخذ القانون السوري حكم طلاقالمريض مرض الموت عند المذهب الحنفي في وقوع طلاق المريض وميراث زوجتهمنه.






وقد استقر اجتهاد محكمة النقض السورية فيما يتعلق بطلاقالفرار على:
للحكم بأحقية الزوجة المطلقة في الميراث واعتبار الطلاق طلاق فرار يتوجبعلى المحكمة التحقق من مباشرة الزوج للطلاق وهو في مرض الموت، أو في حالة يغلب فيمثلها الطلاق طائعاً بلا رضى زوجته وموته في ذلك المرض. إذاكانت إرادة الزوج معدومة فليس ثمة طلاق، لأن العدم لا ينشىء حقاً ولا يزيل حقاً. قرار 1766- أساس 112 لعام 2005 تا 18/9/2005 منشور في مجلة المحامون العددان /4و3/ لعام 2006ص 164.




طلاق المريض مرض الموت يصح ولكن زوجته ترث منه إن مات وهيفي العدة .نقض سوري - الغرفة الشرعية أساس 274 قرار 238 تاريخ 31/5/1954 المرشد لأديباستانبولي ص 440 قا /712/

المريض الذي تمتد حالةالمرض لديه أكثر من سنة يعتبر بحكم الصحيح ما لم يشتد مرضه، وعندئذ يعتبر مريضاًمرض الموت اعتباراً من تاريخ التغيير .القرار المؤرخ في 27/3/1963، مجلةالقانون لعام 1963، ص 158 .
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

التفريق بين التدخل التبعي والتدخل الأصلي
« تدخل الانضمام وتدخل الاختصام »

تبدو أهمية التفريق بين تدخل الاختصام وتدخل الانضمام في اختلاف الآثار المترتبة على كل منهما إذ يصبح المتدخل بعد قبول تدخله طرفاً في النزاع القائم، وتختلف آثار التدخل بالنسبة للموقف الذي يتخذه المتدخل، إذ قد يطلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم أو الحكم لنفسه بطلب جديد غير معروض على المحكمة لكنه مرتبط بالدعوى .


&تدخل الاختصام إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه وتكون له دائماً صفة المدعي في الدعوى .
تدخل الانضمام إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم وفي هذه الحالة نكون أمام حالتين وهما : أ - صفة المدعي إذا طلب الانضمام إلى المدعي.
ب- صفة المدّعى عليه إذا طلب الانضمام إلى المدّعى عليه.


& تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه - وكانت له صفة المدعي فإنه يحق له أن يبدي الدفوع التي يرى ضرورة إبدائها حتى ولو كان المدعي لم يثر هذه الدفوع ولا يجوز له الإدلاء بعدم الاختصاص المحلي للمحكمة لأنه يعتبر في حكم المدعي ... فإذا كان تدخله واقعاً في بدء الدعوى ولم يكن قد صدر أي قرار إعدادي فيها يقتضي القيام ببعض الإجراءات التحفظية كالكشف أو الخبرة أو معاينة الشيء المنازع عليه، يحق له أن يطلب من المحكمة القيام بهذه الإجراءات وإن لم يطلبها المدعي أو المدّعى عليه.
تدخل الانضمام -إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - فليس له أن ينفرد بالدفع في الدعوى بالطريقة التي يختارها بل يجب عليه أن يتبنى اللوائح التي قدمها الطرف الذي انضم إليه.



& تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه - لا يؤثر رجوع المدعي عن دعواه على تدخله بل يحق له متابعة الدعوى وطلب الحكم بطلبه وطالما أن تدخله ما زال قائماً يجوز تقديم طلبات تدخل أخرى مبنية على نفس المصلحة.
تدخل الانضمام - إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - فإن تدخله يتبع موقف الشخص الذي انضم إليه في الدعوى فإذا كان منضماً للمدعي ورجع هذا الأخير عن دعواه أُلغي التدخل.
وإذا كان منضماً للمدعى عليه ورضخ المدّعى عليه للدعوى تأثر المتدخل من هذا الرضوخ
نقض رقم /1572/ أساس /1572/ تاريخ 28/ 10/ 1980ـ المحامون ـ ص192 ـ لعام 1981.





& تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه – إذا انتهى النزاع مصالحة فلا أثر للمصالحة بالنسبة للمتدخل الذي يطلب الحكم لنفسه .
تدخل الانضمام - إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - تشمل المصالحة المتدخل المنضم لأحد الخصوم إلا إذا ادعى المتدخل في مثل هذه الحالة الحيلة والخداع وتمكن من إبطال المصالحة لهذا السبب.



& تدخل الانضمام - إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - إذا زالت الخصومة في الدعوى بسبب غير إرادي كالحكم بعدم قبولها أو بعدم الاختصاص أو ببطلان استدعاء الدعوى فإن طلب التدخل يزول إذا كان من قبيل تدخل الانضمام إلى جانب المدعي.
تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه – فتدخله أصلياً ويبقى قائماً كما لو أنه طلب أصلي إلا أنه يشترط في هذه الحالة أن تكون المحكمة مختصة للنظر بطلب التدخل من جميع الوجوه فيما لو رفع بدعوى مستقلة.



& تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه – وأجيب إلى طلبه موضوعاً يتحمل الفريق الخاسر مصاريف الدعوى وإذا خسر المتدخل يحق للمحكمة أن تقوم بتوزيع المصاريف وأن تحكم عليه وحده بكامل المصاريف كما يحق لها أن توزع هذه المصاريف بينه وبين الفريق الخاسر الآخر.
تدخل الانضمام - إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - فإنه يتحمل وحده مصاريف تدخله ولو حكم لمصلحة من تدخل لتأييده وذلكم لأن هذه المصاريف يجب ألا تضاف إلى مصاريف الدعوى الأصلية حتى لا يتحملها المحكوم عليه.



& تدخل الاختصام- إذا طلب المتدخل الحكم لنفسه – ورد طلبه يحق له سلوك طرق الطعن العادية والاستثنائية بحق الحكم الصادر ولا يفيد طعنه إلا نفسه فقط فلا تأثير له على الخصوم في الدعوى على أنه لا يجوز للمتدخل أن يسلك طريق اعتراض الغير بحق الحكم الصادر لأنه بتدخله أصبح طرفاً أو ممثلاً في الدعوى.
تدخل الانضمام - إذا طلب المتدخل الانضمام لأحد الخصوم - فلا يجوز له سلوك طرق الطعن بنفسه ضد الحكم الصادر في الدعوى ويتمتع بهذا الحق الخصوم الأصليون فقط وإنما إذا طعن الأخير في الحكم جاز للمتدخل أن ينضم إليه في الخصومة أمام المحكمة المختصة بنظر الطعن.

[المحامية لما وراق]

قســــمة المهــايأة

قسمة المهايأة هي قسمة انتفاع للمال الشائع لا قسمة ملكية فهي اتفاق مؤقت وتكون على نوعين :

أولاً – المهايأة المكانية : وهي التي يتفق فيها الشركاء على أن يختص كل منهم بمنفعة جزء يوازي حصته من المال الشائع متنازلاً لشركائه في مقابل ذلك عن الانتفاع بباقي الأجزاء .
وفي المنقول والعقارات التي لم يجر تحديدها و تحريرها إذا دامت هذه القسمة خمسة عشر عاماً تنقلب إلى قسمة نهائية و هو ما نصت عليه المادة /800/ ق.م

ومن هذا النص أننا أمام فرضين :

أولاً :إذا كان المال الشائع عقاراً ضمن المناطق المحددة والمحررة أي أنه خضع للتسجيل في قيود السجل العقاري ففي هذه الحالة لا تنقلب المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية مهما امتد الوقت وهذا أيضاً ما أكده قرار رقم /1855/ في الدعوى رقم أساس /2312/ تاريخ 28/11/1999 الصادر عن الغرفة الثانية من محكمة النقض الذي ينص : [ إن وضع كل واحد من المالكين يده على جزء من العقار ما هو إلا من قبيل المهايأة المكانية والتي لا يمكن أن تنقلب إلى قسمة نهائية مهما طال الزمن عليها بل تبقى مهايأة مؤقتة وعلى الأشخاص الذين يريدون الخروج من الشيوع نهائياً في حال عدم اتفاقهم مراجعة القضاء لإزالة الشيوع قضائياً . ]


ومدة هذه القسمة يجب أن لا تتجاوز الخمس سنوات وبالتالي يجوز الاتفاق على أن تكون أقل من ذلك لأن الغاية منها مؤقتة إلى حين الاتفاق على القسمة النهائية، وفي حال عدم تحديد مدة معينة لهذه القسمة تكون سنة واحدة قابلة للتجديد وتستمر بذلك وتتجدد تلقائياً إلى أن يتم اقتسام المال الشائع قسمة نهائية أو أن يرغب أحد الشركاء في عدم تحديد عقد قسمة المهايأة المكانية وعليه أن يبلغ رغبته هذه إلى باقي الشركاء في المال الشائع قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة أشهر وهذا على الأقل، ويكون ذلك بكتاب رسمي مؤقت حتى يعتد به وبتاريخ.



ثانياً:إذا كان المال الشائع عقاراً يقع خارج المناطق المحددة والمحررة ففي هذه الحالة غالباً ما يتم عند تطبيق قسمة المهايأة المكانية أن تستمر هذه القسمة لفترة طويلة فقد تدوم لمدة خمس عشرة سنة أو أكثر دون أن يرغب أحد بإنهائها مما يدل على أن هذه القسمة هي خير قسمة للمال الشائع وأن الشركاء قد اطمأنوا في التعامل على أساسها وعلى هذا الأساس نجد أن نص المادة /800/ من القانون المدني قد افترض أن الشريك في المال الشائع الحائز جزءاً مفرزاً من المال الشائع مدة خمس عشرة سنة أن حيازته قد تمت على أساس قسمة مهايأة سبق إبرامها بين الشركاء وهذا الافتراض قابلاً لإثبات العكس، وفي هذه الحالة تنقضي قسمة المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية تمت من تاريخ انتهاء الخمس عشرة سنة لا يوم ابتداء المهايأة المكانية وعلى الشركاء تسجيل هذه القسمة أو لأي من الشركاء أن يلجأ إلى القضاء لقلبها من قسمة مهايأة مكانية إلى قسمة نهائية كل ذلك ما لم يتفق الشركاء على خلاف ذلك ويمكن تطبيق ما ذكرناه في الفقرة السابقة بخصوص رغبة أحد الشركاء عدم تجديد هذه القسمة أيضاً على هذه الحالة.



ثانياً - المهايأة الزمانية :
وهي التي يتفق فيها الشركاء على أن يتناوبوا الانتفاع بجميع المال المشترك كل منهم لمدة تتناسب مع حصته م/801/ق0م أي تكون باتفاق الشركاء على أن يستعمل كل منهم على التناوب جميع المال الشائع مدة تتناسب مع حصته وتنتهي المهايأة الزمانية بانتهاء مدتها ويعين الاتفاق هذه المدة وكيف تنقضي ولا تنقلب المهايأة الزمانية إلى قسمة نهائية مهما طالت مدتها.

بشكل عام فإن قسمة المهايأة وجواز الاحتجاج بها على الغير ومن حيث أهلية المتقاسمين وحقوقهم والتزاماتهم وطرق الإثبات فتخضع لأحكام عقد الإيجار /802/ ق.م .

الفرق بين المهايأة المكانية و المهايأة الزمانية

وتتمثل الفروق بينهما فيما يلي :

1 -المهايأة المكانية تقسم المال الشائع إلى أجزاء مفرزة فهي كالقسمة العينية غير أنها قسمة منفعة لا قسمة ملك 0
أما المهايأة الزمانية فتبقي المال الشائع على حالته دون إفراز وإنما تقسم زمن الانتفاع به .



2 - حدد القانون مدة المهايأة المكانية بما لا يتجاوز خمس سنوات قابلة للتجديد .
أما المهايأة الزمانية فلم يحدد لها القانون مدة وإنما تنقضي بانتهاء المدة التي تتناسب مع حصة الشريك وعلة الاختلاف في تحديد زمن المهايأة المكانية وعدم تحديده في المهايأة الزمانية هو أن المهايأة الزمانية تقع على جميع المال الشائع زمناً بنسبة الحصة التي يملكها الشريك فيكون كل من الشركاء رقيبا على الآخر حتى نهاية مدته فقامت بذلك رقابة الشريك مقام رقابة القانون وهذا ما يمنع تحول المهايأة الزمانية إلى قسمة نهائية .
أما المهايأة المكانية فإن حيازة كل من الشركاء جزءا مفرزا يعادل نصيبه من المال الشائع وامتداد هذه الحيازة خمسة عشر سنة يقوم دليلا على رغبة الشركاء في أن تكون هذه المهايأة قسمة نهائية للمال الشائع بشرط أن يكون العقار موضوع المهايأة واقعاً في منطقة لم يجر فيها التحديد والتحرير .

أحكــام المهـايأة

تستلزم المهايأة الإجماع من الشركاء وتحديد مدة ضمن المدة المنصوص عنها قانوناً :
1 - الإجماع من الشركاء : لقد استلزم المشرع إجماع الشركاء في قسمة المهايأة لأنها قد تنقلب إلى قسمة نهائية إذا استمرت خمسة عشر عاما م/800/ ق0م كما أسلفنا.
2 - مدة المهايأة : لا يجوز أن يتفق الشركاء مقدماً على الاختصاص والبقاء وفقاً لقسمة المهايأة المكانية لمدة تزيد على خمس سنوات فإذا لم يشترط مدة أو انتهت المدة المتفق عليها ولم يحصل اتفاق جديد كانت مدتها سنة واحدة تتجدد إذا لم يبلغ الشريك شركاءه بكتاب مضمون أو بطريق رسمية أخرى قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة أشهر على الأقل أنه لا يرغب في تجديد المهايأة م/800/ ق0م .
وعلى هذا استقر الاجتهاد القضائي : " وضع اليد لا يمكن أن ينقلب إلى قسمة نهائية لأن المهايأة المكانية في عقارات محددة ومحررة لا يمكن أن تنقلب إلى قسمة نهائية ".( نقض – غرفة مدنية ثانية – قرار 1537 أساس 2062 تاريخ 24/10/1999- سجلات النقض - منشور في مجلة المحامون العدد 11- 12 لعام 2006 صفحة 99 ) .
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الفرق بين الاستملاك والاستيلاء

الاستملاك


وفقاً لقانون الاستملاك بالمرسوم التشريعي رقم 20 الصادر بتاريخ 24/8/1983
الاستملاك : هو نزع ملكية الأرض لمصلحة المستملك بقصد تأمين متطلبات المشاريع ذات المنفعة العامة أي هو نزع الملكية للصالح العام .


يتم الاستملاك بمرسوم يصدر بناءً على اقتراح الوزير المختص يتضمن التصريح عن وجود النفع العام ويكون مرسوم الاستملاك مبرماً لا يقبل أي طريق من طرق الطعن أو المراجعة.





الاستيلاء



الاستيلاء: هو وضع اليد على الشيء، والتمكن منه والغلبة عليه، وهو أحد أسباب كسب الملكية للأشياء التي لا مالك لها وذلك بوضع اليد عليها بنية تملكها . ويعرف بأنه كسب الملكية ابتداء، فمن وضع يده على منقول مباح بنية تملكه ملكه .


وهو من أسباب الشـيوع فأسباب كسب الملكية تصلح جميعها لكسب الملكية الشائعة وتكون مصدراً للشيوع .. فإذا استولى شخصان أو أكثر على عقار أو منقول لا مالك لهما واستثمروه أو تملكوه فقد أصبحوا شركاء على الشيوع .


إلا أنه لا بد من الإشارة إلى أن المنقول وحده هو الذي يصح تملكه بالاستيلاء. ذلك أن الاستيلاء هو وسيلة من وسائل كسب ملكية الأشياء التي لا مالك لها . وذلك بوضع اليد عليها بنية تملكها . والمنقولات هي الأشياء الوحيدة التي يمكن أن تكون بلا مالك وهذا ما أكدته المادة / 829 / من القانون المدني والتي نصت :
" 1- يصبح المنقول لا مالك له إذا تخلى عنه مالكه بقصد النزول عن ملكيته " .


أما العقارات فلا يمكن تصورها بلا مالك . وعلى هذا فإن العقارات المقصودة في نصوص القانون المدني السوري والتي يمكن تملكها بالاستيلاء هي جميع العقارات التي لم تخضع بعد لعمليات التحديد والتحرير . فهذه العقارات وحدها التي تصلح لتملكها عن طريق الحيازة والتقادم المكسب.

وقد نصت المادة /826/ من القانون المدني: ( يكتسب حق التسجيل في السجل العقاري بالأسباب التالية:
آ- بالإرث .
ب- بالهبات فيما بين الأحياء أو الوصية .
ج- بالاستيلاء .
د- بالتقادم المكسب .
هـ- بالعقد)

وهذا ما أكدته محكمة النقض في اجتهادها: ( في المناطق التي لم يجر فيها تحديد وتحرير تكسب حيازة العقار واستثماره بنية التملك حق تسجيله على اسم الحائز المستثمر بالتقادم.) قرار محكمة النقض /102/ تاريخ 12/3/1953 مجلة القانون لعام /1953/ ص /323/.(

واعتبار اكتساب حق التصرف بالترخيص المقرون بالاستصلاح للأرض مدة من الزمن من قبيل الاستيلاء أمر يخالف الحقيقة والواقع لأن الأراضي الخالية المباحة (الموات ) التي يكتسب عليها حق التصرف هي ملك للدولة وعلى ذلك تكون المنقولات وحدها هي مجال اكتساب الملكية ابتداء بالاستيلاء لمعناه الحقيقي لأنها وحدها يمكن أن تكون بلا مالك .

[المحامية لما وراق]

: اليمين المتممة :

هي التي توجهها المحكمة من تلقاء نفسها ، لأي من الخصمين لإتمام الأوراق التي ستبني عليها حكمها في موضوع الدعوى أو في قيمة ما تحكم به أو لتأكيد قناعة القاضي بالنسبة لواقعة ما طرحت في الدعوى ، ويشترط في توجيهها ألاّ يكون في الدعوى دليل كامل وألاّ تكون خالية من أي دليل .






ولا يجوز في القضايا الجزائية تحليف أحد أطراف الدعوى اليمين المتممة، فاليمين المتممة لا يجري تحليفها في أية دعوى جزائية ، وإنما اليمين التي من الممكن تحليفها إلى المدعي الشخصي فقط هي اليمين كشاهد حق عام في الدعوى وفقاً لأحكام المادة /192/ أصول جزائية.





وعلى هذا استقر الاجتهاد القضائي في سورية : « إنه لا مجال في القضايا الجزائية لتحليف اليمين المتممة بل للمحكمة أن تسمع إلى المدعي الشخصي كشاهد للحق العام بعد تحليفه اليمين القانونية وفقاً للمادة /192/ أصول إذا رأت لزاماً لذلك » .
نقض سوري – جنحة قرار 321 أساس 324 تاريخ 28/3/1990 – منشور في مجلة المحامون لعام 1991 – الأعداد 7-8-9.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الولاية في الزواج

لقد نص قانون الأحوال الشخصية على الولاية في الزواج في المواد \21-22-23-24\

والولاية في الزواج حسب ما ورد في كتاب الأحوال الشخصية للإمام محمد أبو زهرة تنقسم إلى قسمين : ولاية إجبارية وولاية اختيارية أو ولاية الشركة كما يسميها الإمام أبو حنيفة ولاية استحباب


والولاية الأولى :هي التي تعتبر ولاية كاملة لأن الولي يستفرد فيها بإنشاء الزواج على المولى عليه ولا يشاركه فيه أحد .

أما الولاية الثانية : فهي تثبت على البالغة العاقلة وذلك لأن جمهور الفقهاء يرون أنه ليس لها أن تنفرد بإنشاء عقد زواجها بل يشاركها وليها في اختيار الزوج وينفرد هو بتولي الصيغة بعد اتفاقه معها على الزواج ولذلك تسـمى هـذه الولايـة ولايـة اختيارية فلابد أن تتلاقى إرادتها مع إرادة الولي ويشتركا في الاختيار .



وولاية الإجبار عند أبي حنيفة تثبت على القاصرين وعلى فاقدي الأهلية " المجنون والمعتوه" , وهناك رأي لبعض الفقهاء في مصر يشير إلى أن الولاية الإجبارية هنا تكون على المجانين والمعاتيه فقط ولا تكون على الصغير, فليس هناك ولاية زواج قط على الصغير لأن الصغر يتنافى مع مقتضيات عقد الزواج , وقد جعل الله تعالى بلوغ النكاح هو الحد الفاصل بين القصور والكمال فقال سبحانه وتعالى : " فابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم " فقد جعل الله تعالى بلوغ سن الزواج إمارة انتهاء الصغر.



أما جمهـور الفقهاء الذين قالوا بالولاية الإجبارية في زواج الصغير فقد استدلوا بقوله تعالى في بيان العدة " واللائي لم يحضن " فبين بهذا عدة الصغيرة التي لا تحيض , وهذا دليل صحة الزواج فلا عدة بدون فرقه من زواج صحيح .



وروي عن صحابة الرسول صلى الله عليه وسلم صحة تزويج الأب للبكر الصغيرة دون إذنها لأن لا عبرة لإذن الصغيرة لعدم أهليتها الكاملة حسب ما ورد في كتاب الأهلية و النيابية الشرعية عن الغير في الفقه المقارن والقانون للأستاذ الدكتور عبد الرحمن الصابوني .
كما روي عن علي بن أبي طالب زوج ابنته أم كلثوم لعمر بن الخطاب وهي صغيرة.





ولقد جاء في المادة \44\ في شرح الأحكام في الأحوال الشخصية لقدري باشا :
[ للأب والجد وغيرهما من الأولياء ولاية انكاح الصغير والصغيرة بشروطه جبراً ولو كانت ثيبا وحكم المعتوه والمعتوهة والمجنون والمجنونة شهراً كاملاً كالصغير والصغيرة ]
جبرا هنا كما جاء في حاشية كتاب الفوائد العلية ص28 : رضى كل واحد منهم بهذا الزواج أو لم يرضى, لأن كلا ممن ذكر ناقص الأهلية ,أو فاقدها ,فلا يهتدي إلى الصالح له فجعل الشارع الولي ناظر لمصالحهم فمتى رأى المصلحة في شئ فعله


وفي المادة \45\
[ إذا ولي الأب أو الجد بنفسه نكاح الصغير والصغيرة ومن يلحق بهما من غيرالمكلفين وكان غير معروف قبل العقد بسوء الاختيار مجانة وفسقاً لزم النكاح بلا خيار لهما بعد البلوغ ولو كان النكاح بغبن فاحش زيادة في المهر الذي دفعه الصغير ونقصاًفي مهر الصغيرة أو كان الزوج غير كفء لها.
والمجنونة إذا زوجها ابنها الذي هووليها بغبن فاحش في المهر أو بغير كفء لزمها النكاح ولا خيار لها بعدإفاقتها. ]




ولقد تناول الفقهاء موضوع طلاق الصغير في أكثر من موضع فقد جاء في المدخل الفقهي العام للدكتور مصطفى أحمد الزرقا : " وقد عد الفقهاء طلاق الصغير لزوجته إن كان مزوَّجاً من هذا النوع " (يشير هنا إلى التصرفات التي هي ضرر مالي محض في حق الصغير,فإن طلاقه باطل,لأنه يخسر به المهر ومنفعة الزوجية)



كما جاء في كتاب الموجز في أحاديث الأحكام د.محمد عجاج الخطيب حديث يستدل به على حكم طلاق الصغير والنائم والمجنون والسكران عن السيدة عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسـلم قال : " رُُفِعَ القلم عن ثلاث ، عـن النائم حتى يسـتيقظ وعن الصغير حتى يكبر وعن المجنون حتى يفيق " أخرجه الإمام أحمد وأصحاب السنن الأربعة إلا الترمذي وصححه الحاكم وأخرجه ابن حيان . ما يراد من هذا الحديث هنا (رفع القلم) كناية على عدم التكليف لأن التكليف يلزم منه الكتابة ، خبر بالكتابة عنه وعبر لفظ الرفع إشعاراً بأن التكليف لازم لبني آدم إلا لهؤلاء الثلاثة وإن غيرهم لا يرفع عنهم والمراد برفع القلم عدم المؤاخذة , وأما طلاق الصغير فالإطلاق في عدم وقوعه .



تزويج الثيب الصغيرة :
الثيب هي الفتاة التي سبق لها الزواج سواء كان زواجها صحيح أو فاسد .
قال الشافعية : لا يجوز تزويج الثيب قبل البلوغ ، فإذا بلغت فلا يجوز تزويجها بدون رضاها . دليلهم ما رواه ابن عباس عن النبي عليه الصلاة والسلام.
" الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صمتها " صحيح مسلم



قال الحنفية والإمام مالك ورواية في المذهب الحنبلي : يجوز لأب الثيب تزويجها دون رضاها ما دامت صغيرة لا عبرة لإذنها . دليلهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " تستأمر اليتيمة في نفسها فإن سكتت فهو إذنها وإن أبت فلا زواج عليها " بداية المجتهد و نهاية المقتصد للإمام القاضي أبو الوليد بن رشد القرطبي الأندلسي (ابن رشد الحفيد) .

المذهب الثالث : قال بعض الحنابلة لا يجوز تزويج الصغيرة قبل تسع سنين من عمرها ، أما إذا بلغت تسع سنين جاز تزويجها بشرط إذنها لأن إذنها في هذه السن صحيح ومعتبر
وقال البعض الآخر من الحنابلة إن للأب أن يزوج الصغيرة ولو كانت دون تسع سنين من عمرها ولا تستأذن لأن لا إذن للصغيرة أما إذا بلغت تسع سنين فتزوج بإذنها.



*وكما قلنا فخلاصة ما ذكره الفقهاء في تزويج الفتاة الصغيرة : حسب كتاب الأهلية و النيابية الشرعية عن الغير في الفقه المقارن والقانون للأستاذ الدكتور عبد الرحمن الصابوني .
1 – اتفق الفقهاء على أن للأب أن يزوج ابنته الصغيرة ولو كانت دون تسع سنين دون إذنها ، ولا خيار لها إذا بلغت ما دام زوجها كفأً لها أي إذا زوجها الأب بكفء فلا خيار بلوغ لها .
2 – أما غير الأب من الأولياء كالأخ والعم فيجوز له تزويج من بلغت تسع سنين البكر ولا يثيب لها خيار البلوغ حين بلوغها إذا أذنت له بالزواج . أما الثيب الصغيرة فلا يجوز لأحد تزويجها بغير رضاها سواء أكان أباً أو أماً أو ولياً آخر وأنه لا يجوز لأحد أن يزوجها حتى تبلغ وتأذن له وهذا ما ذهب غليه الشافعية
1– يجوز لوصي الأب تزويج الثيب الصغيرة إذا بلغت تسع سنين بشرط ان تأذن له بذلك ولا خيار لها حين البلوغ

من جهة أخرى فقد فصلت حالات إرث المرأة من زوجها في المادتين /270/ و/271/ في كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا ويعمل بهاتين المادتين بدلالة المادة /305/ أحوال شخصية
وقد ورد حاشية ابن عابدين جزء 2 أنه إذا أبانها بخيار بلوغه أي أن الفرقة من جانب الرجل ترث منه المرأة وخيار البلوغ هو أن يملك الصغير أو الصغيرة دون سن البلوغ الخيار بفسخ عقد الزواج فيما إذا قام غير الأب والجد بتزويج أحد منهما ولو كان ذلك بعد الدخول ويتم ذلك بحكم من القاضي.


قدري باشا /الجزء الأول: الأحكام المختصة بذات الإنسان/الكتاب الثالث: في فرق
النكاح/الباب الأول: في الطلاق/الفصل الخامس: في طلاق المريض
/مادة 270/
ترث المرأة أيضاً زوجها إذا مات وهي في العدة وكانت مستحقة للميراث في الصورة الآتية :
الأولى ـ إذا طلبت من زوجها وهو مريض أن يطلقها رجعياً فأبانها بما دون الثلاث أو بثلاث.
الثانية ـإذا لاعنها في مرضه وفرق بينهما.
الثالثة ـ إذا آلى منها مريضاً ومضت مدة الايلاء في المرض حتى بانت منه بعد قربانها.

/مادة 271/
لا ترث المرأة من زوجها في الصورالآتية :
الأولى ـ إذا أكره الزوج على إبانتها بوعيد تلف.
الثانية ـ إذا طلبتهي منه الإبانة طائعة مختارة.
الثالثة ـ إذا طلقها أو لم يطلقها وفعلت مع ابنهما يوجب حرمة المصاهرة أو مكنته من نفسها طوعاً أو كرهاً
بغير تحريضأبيه.
الرابعة ـ إذا آلى منها في صحته وبانت في مرضه.
الخامسة ـ إذا اختلعت المرأة منه برضاها أو اختارت نفسها بالبلوغ أو وقع التفريق بينهما بالعنة أو نحوها بناء على طلبها.
السادسة ـ إذا كانت المرأة كتابية وقت إبانتها ثم أسلمت بعدها أو كانت مسلمة وقت الإبانة ثم ارتدت ثم أسلمت قبل موته فإسلامها في هذه الصورة لايعيد حقها في الميراث منه بعد سقوطه بردتها.
السابعة ـ إذا أبانها وهو محبوس بقصاص أو وهو محصور في حصن أو في صف القتال أو في سفينة قبل خوف الغرق أو في وقتفشوّ الوباء أو وهو قائم بمصالحه خارج البيت متشكياً من ألم.
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

ورقة الضد

تعريف ورقة الضد

ورقة أو عقد الضد هو العقد أو الاتفاق الحقيقي الذي يحرص المتعاقدان على ستره وإخفائه ، وذلك عن طريق تنظيم عقد ظاهر يحجب حقيقة التراضي عن الأنظار ، وقد ورد في معظم المؤلفات التعريف التالي لعقد الضد وللصورية :
عقد الضد هو العقد المستتر الذي يبطل أو يعدل مفاعيل العقد الظاهر .
والعقد المستتر يعبر عن الإرادة الحقيقية للمتعاقدين ، في حين أن العقد الظاهر يعبر عن إرادةوهمية .

شرائط ورقة الضد

مما سبق نستنتج أن ثمة شروطاً يجب توافرها في عقد أو ورقة الضد :
1- يجب أن يكون العقد الظاهر مجرد ستار كاذب يخفي العقد الحقيقي .ومن شروط الصورية أن يكون العقد الظاهر وهمياً ، لأن غرض المتعاقدين الوحيد من عمله ، هو أن يكون ستاراً للعقد الحقيقي وقناعاً يحجبه عن الأعين .
2- يجب أن يكون العقد الحقيقي معاصراً للعقد الظاهر. ويكفي وجود معاصرة ذهنية بين العقد الحقيقي والعقد الظاهر أي المعاصرة التي دارت في ذهن المتعاقدين وانعقدت عليها نيتهما وقت صدور التصرف الظاهر ، فهذه المعاصرة الذهنية هي الشرط الواجب في ورقة الضد ولا يشترط أن تكون المعاصرة مادية إذ لا شيء يحول دون كتابة العقد المستتر قبل أو بعد كتابة العقد الظاهر بمدة قد تطول أو تقصر ، وتبعاً لما سبق فإن اتحاد التاريخ بين العقدين المستتر والظاهر يعتبر قرينة بسيطة على الصورية في العقد ولكن اختلاف التاريخ ليس دليلاً قاطعاً على جديته.
3- يجب أن لا يتضمن العقد الظاهر الإشارة إلى عقد آخر تواطأ الطرفان على إخفائه لأن أي إشارة في العقد الظاهر للعقد الخفي تلغي الغرض المنشود من هذا العقد الخفي أو الحقيقي المراد إبقاءه خفياً عن الغير.

<!-- / message --><!-- sig -->

خصائص ورقة الضد

1- وجود عقدين اتحد فيهما الطرفان والموضوع : إن ذاتية المتعاقدين في العقدين السري والظاهر، وذات موضوع التعاقد فيهما تقتضيه طبيعة عقد الضد ذاته من حيث كونه عقداً يلغي أو يعدل عقداً ظاهراً بصورة كلية أو جزئية ، إذ من المعروف بداهة إن إلغاء عقد أو تعديله يعود مبدئياً لطرفيه أو لأطرافه أنفسهم .
ولكن لا يشترط اتحاد المتعاقدين في العقدين شخصياً بل يكفي اتحادهما اتحاداً قانونياً .

2- تناقض العقد السري مع العقد الظاهر : أي أن ورقة الضد تستلزم وجود اتفاقين متعارضين الاتفاق الثاني يلغي الاتفاق الأول الظاهر أويعدله فهما ضدان لايجتمعان أي استحالة تنفيذهما معاً وهذا الشرط هو العلامة المميزة لورقة الضد وعلى ذلك إذا أمكن تنفيذ العقدين فلا يعتبر العقد السري ورقة ضد .

3- صورية العقد الظاهر : بمعنى أن يكون العقد الظاهر وهمياً لأن الغرض الوحيد من عمله مع العقد الحقيقي المستتر هو أن يكون له ستاراً يخفيان به عن الغير حقيقة ما تعاقدا عليه ، فالعقد الظاهر معدوم لا أثر له قانوناً لأن المتعاقدين لم يقصداه وليس هناك لا ايجاب ولا قبول ولم يقصدا منه إلا أن يكون قناعاً للعقد المستتر الحقيقي ليخفيا الحقيقة عن الغير .

فالعقدان الظاهر والمستتر إذاً هما عقدان متعاصران يصدران معاً في وقت واحد ولا تشترط المعاصرة المادية بل تكفي المعاصرة الذهنية.

4- العقد الحقيقي المستتر قادر لوحده على هدم أو تعديل العقد الظاهر كلياً أو جزئياً : إذا ارتضى الفريقان تنظيم العقد الظاهر بالشكل الذي برز فيه – وهو أبعد ما يكون عن التعبير عن حقيقة مرادهما – فما ذلك إلا لعلمهما بأن العقد المستتر الذي تضمن إرادتهما الحقيقية قادر لوحده على هدم أو تعديل العقد الظاهر بصورة كلية أو جزئية ، أي بالقدر الذي يغاير فيه الحقيقة.

شكل ورقة الضد

لا يوجد في القانون المصري والفرنسي والسوري الذي استمد معظم مواده من القانونين السابقين نص يحدد ورقة الضد .

وقد ترك المشرع شكل ورقة الضد للقواعد العامة ولحرية المتعاقدين يحررونها بالشكل الذي يرونه مناسباً وذلك مع مراعاة القاعدة الفقهية " أن الأصل في الأشياء الإباحة."
فقلما يهم الشكل الذي يرتديه العقد المستتر أو العقد الظاهر ويكفي توفر الشروط والخصائص المكونة لعقد الضد حتى تنطبق أحكام الصورية .

مع التذكير أو ورقة الضد تمثل تصرفاً قانونياً ثنائياً باعتبارها عقد مستور بين متعاقدين اجتمعت ارادتهما لتحقيق آثار ونتائج هذا العقد.
والتصرف القانوني هو إرادة تتجه الى إحداث أثر قانوني كالعقد .
أما الواقعة القانونية فهي حادث مادي يرتب عليه القانون أثراً سواء أكانت الإرادة اتجهت الى إحداث هذا الأثر أم لا .

وتجدر الإشارة الى أن العقد المستتر و العقد الظاهر يمكن أن ينظما بشكل سند عادي أو بشكل سند رسمي ويمكن أن ينظم أحدهما بشكل سند عادي وينظم الآخر بشكل سند رسمي.
وقد قضت محكمة النقض بقرارها رقم 577/435 تاريخ 3/6/1976 نشرت في المحامون عام 1976 ص /679/ على :
إن اسباغ الصفة الرسمية على العقد الصوري لا يحصنه ضد قبول إثبات وجود العقد الحقيقي بالبينة الشخصية متى كان من الجائز اعتمادها كدليل لأن العقد الصوري لا وجود له قانوناً فتسجيله وعدمه سيان ."
لكن يبقى السؤال عما إذا كان يمكن أن يكون كل من العقد الظاهر والعقد المستتر شفهياً ؟
والرأي أنه لا شيء يحول دون أن يكون عقد الضد شفهياً وكذلك العقد الظاهر فليس ثمة ما يوجب تنظيم سند خطي للقول بوجود الصورية .

<!-- / message --><!-- sig -->

آثار ورقة الضد

1- ورقة الضد والصورية :

كما ذكرنا فورقة الضد أو عقد الضد هو عقد يكتب سراً بين متعاقدين ليمحو أثر عقد ظاهر أو يعدل فيه أو بعبارة أخرى ليمحو أثر العقد الظاهر كلياً أو جزئياً ، كما إذا أراد مدين تهريب شيء له من دائنه فيبيعه بيعاً صورياً لآخر ويأخذ عليه ورقة ضد تفيد الصورية وأن الشيء لازال ملكه .

فالعقود الصورية إذاً تحوي غشاً أو تغييراً للحقيقة يساعد على الغش ولذلك منعتها القوانين الفرنسية القديمة بل وكانت تعاقب على الصورية وتحرير ورقة الضد في بعض الأحوال بغرامة كبيرة وقد أجاز القانون المدني السوري الصورية بالمادتين /245/ و/246/ كما سنرى فيما يلي:
تنص المادة /245/ قانون المدني السوري على ما يلي : " إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري كما لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم.

إذا تعارضت مصالح ذوي الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأوليين. "

ونصت المادة /246/ على مايلي :" إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي . "
ومن هذه النصوص يتبين لنا أثر الصورية " ورقة الضد " بالنسبة للمتعاقدين والخلف العام والغير والخلف الخاص .

<!-- / message --><!-- sig -->

2- أثر ورقة الضد بالنسبة للمتعاقدين والخلف العام :

لا بد لنا من تعريف الخلف العام ، وذلك لتوضيح ما قصد به المشرع بنص المادة /246/ من القانون المدني السوري وهو :
" من يخلف سلفه في ذمته المالية كلها ( كالوارث الوحيد ) أو في جزء شائع منها ( كالوارث مع غيره أو الموصى له بحصة من التركة ) "

وعليه فإن أثر ورقة الضد بين المتعاقدين والخلف العام تؤدي إلى ما يلي :

- العقد الظاهر لا وجود له : بدلالة المادة /246/ من القانون المدني السوري فلا يعمل به وهذا ما يقتضيه سلطان الإرادة ذلك أن المتعاقدين إنما أرادا العقد المستتر لا العقد الظاهر فوجب أن يلتزما بما أراداه لا بما لم يريداه .
فإذا باع شخصاً عيناً من آخر بيعاً صورياً واحتفظ بورقة الضد ففيما بين البائع والمشتري لا وجود للبيع ويبقى البائع مالكاً للعين وله حق التصرف فيها ويستطيع أن يبيعها جدياً بعد ذلك إلى مشترٍ ثانٍ والمشتري الثاني هو الذي تنتقل إليه الملكية وليس للمشتري الصوري الأول أن يحتج بعقد البيع الصوري على المشتري الثاني ولو سجل البيع الصوري قبل تسجيل البيع الجدي .
كذلك ، إذا مات البائع فالعين الباقية في ملكه تنتقل بالميراث إلى وارثه الخلف العام إذ العبرة بالنسبة إلى الخلف العام بالعقد الحقيقي أيضاً لا بالعقد الصوري، فالبائع الصوري يبقى مالكاً للعين وتنتقل منه الملكية إلى وارثه والمشتري الصوري لا تنتقل إليه ملكية العين ، ومن ثم لا تنتقل منه هذه الملكية الى وارثه .
وهذا ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض : " إن أثر ثبوت صورية العقد الواقع على عقار يستتبع اعتبار هذا العقد غير موجود وبالتالي الى الغاء التسجيل الذي تم بالاستناد اليه ." ( نقض مدني سوري /255/ أساس /157/ تاريخ 30/4/1963 مجلة نقابة المحامين ص 65 لعام 1963 )
ولما كانت الصورية كثيراً ما تستعمل لخديعة الغير والتحايل على القانون فقد اقتصر القانون على منع تحقيق أغراضها غير المشروعة دون أن يجاوزه إلى إبطال العقد الحقيقي الذي قصده المتعاقدان وهذا ما نصت عليه المادة السادسة من قانون البينات السوري بقولها :" وأما الأوراق السرية التي يراد بها تعديل الأسناد الرسمية أو الأسناد العادية فلا مفعول لها إلا بين موقعيها ."

وهذا ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض : " إن العقد الصوري لا يكون معدوم الأثر إلا بين المتعاقدين والخلف العام ، أما الأشخاص الآخرين حسنوا النية فلهم الخيار بالتمسك بالعقد الحقيقي المستتر أو بالعقد الصوري الظاهر ، أما الغير سيء النية فيسري بحقه العقد الحقيقي ."
( نقض سوري /1123/ ت 13/5/1965 – مجلة القانون ص /639/ لعام 1965 )

وجوب إثبات العقد الحقيقي والشروط الواجب توافرها فيه :

فأي من الطرفين يريد أن يتمسك بالعقد المستتر في مواجهة العقد الظاهر يجب عليه هو أن يثبت وجود العقد المستتر الذي يريد التمسك به وفقاً لقواعد الإثبات العامة ، أما إذا لم يستطع أن يثبت أن هناك عقداً مستتراً فالعقد الظاهر هو الذي يعمل به ويعتبر عقداً جدياً لا صورياً ، فإذا ما ثبت وجود العقد المستتر وجب أن تتوافر في هذا العقد حتى يسري فيما بين المتعاقدين جميع الشروط الموضوعية التي يتطلبها القانون وأن يكون العقد المستتر مباحاً .
فعقد الهبة المستتر في صورة بيع مثلاً يجب أن يصدر من ذي أهلية للهبة وأن تتوافر فيه أركان الهبة الموضوعية وشروط صحتها.
فإذا توافر كل ذلك سرى على العقد أحكام الهبة لا أحكام البيع.
أما من حيث الشكل فإن العقد المستتر يخضع الى الشرائط ذاتها المفروضة على العقد الظاهر وعلى ذلك فإن الهبة المبرمة تحت ستار عقد بيع يمكن أن تجري في سند عادي من حيث المبدأ شأنها في ذلك شأن عقد البيع ، مع أن الهبة لا تتم في الأصل الا بسند رسمي وإلا وقعت باطلة ما لم تتم تحت ستار عقد آخر .
وقد قررت محكمة النقض السورية : على أن عقد الهبة هو عقد رسمي لا يتم إلا بالتسجيل وبالتالي فإن تسجيل هذا العقد يكون انصياعاً لحكم القانون واستكمالاً لاجراءات حددها المشرع ويمكن اثبات العقد بوثيقة خطية دون أن تماثل العقد الظاهر في قوتها الثبوتية وعلى هذا فإنه يحق لمن يدعي صورية عقد هبة رسمي مسجل أن يثبت مدعاه بطرق الاثبات المقبولة قانوناً إذ ليس في القانون ما يلزم أن تتحقق الرسمية في ورقة الضد وأن تسجيل عقد هبة بين أقارب لا يهدر المانع الأدبي الا إذا كانوا قد اعتادوا التعامل فيما بينهم بالبينة الخطية . "
( قرار /351/ أساس /408/ تاريخ 30/3/1977 – محامون ص /337/ لعام 1977 )

<!-- / message --><!-- sig -->

3- أثر ورقة الضد بالنسبة للمتعاقدين والغير :

لا بد لنا من تحديد من هو الغير في الصورية .بحسب المادة /245/ من القانون السوري الغير هو : " كل من اعتمد على العقد الصوري واطمأن اليه معتقداً بحسن نية أنه عقد حقيقي فبنى عليه تعامله ."
والعدالة تقتضي في هذه الحالة أن يعتبر العقد الصوري بالنسبة له عقداً قائماً ينتج أثره إذا كانت له مصلحة في ذلك ، أما إذا كان عالماً وقت تعامله بصورية العقد فالعقد الحقيقي هو الذي يسري في حقه شأنه في ذلك شأن المتعاقدين.

<!-- / message --><!-- sig -->

ويترتب على ذلك أنه يدخل في الغير كل من :

1- كل من كسب حقاً عينياً : من أحد المتعاقدين على الشيء محل التصرف الصوري سواء كان هذا الحق سابقاً للتصرف الصوري أو تالياً له.
فلو باع شخص داراً من آخر بيعاً صورياً فكل من كسب حقاً عينياً على هذه الدار قبل التصرف الصوري أو بعده من البائع أو المشتري يعتبر من الغير في البيع الصوري الذي تم كدائن مرتهن أو مشتر.

2- الدائنون الشخصيون للمتعاقدين : فدائن المشتري في البيع الصوري يعتبر من الغير إذ أنه قد إطمأن الى الشيء محل التصرف الصوري أنه قد انتقل الى المشتري فدخل في ضمانه العام وله في هذه الحالة أن يتمسك بالعقد الصوري.
وكذلك دائن البائع في البيع الصوري يعتبر من الغير ولكن لسبب آخر هو أن الشيء محل التصرف لم يخرج من الضمان العام للدائن ، فللدائن في هذه الحالة أن يتمسك بالعقد الحقيقي ، حيث يجب حمايته من غش المدين.
والدائن الشخصي يعتبر من الغير في الصورية سواء كان حقه مستحق الأداء أو غير مستحق الأداء وسواء كان سابقاً على التصرف الصوري أو تالياً لهذا التصرف. إذ أن تصرف المدين الصوري يبقى صورياً حتى بالنسبة الى الدائنين الذين استجدوا بعد هذا التصرف .
وما قلناه في الدائن الشخصي للبائع نقوله في الدائن الشخصي للمشتري فهو من الغير وفي الحالتين دخل الشيء ظاهراً في الضمان العام للدائنين .
" لدائني البائع أن يتمسكوا بالعقد المستتر حتى يتمكنوا من التنفيذ على العين المبيعة .
والحكم في هذه الحالة يقرر أمراً واقعاً وتبقى العين المباعة صورياً ضماناً عاماً لوفاء الديون . "
( نقض مدني سوري /610/ أساس /389/ تاريخ 9/12/1962 مجموعة القواعد القانونية – ص 220 )

3- كل شخص لم يكن طرفاً في العقد الصوري : وقد انخدع به يمكن أن يعتبر من الغير ويحق له التمسك به أو طلب إعلان صوريته حسب مصلحته حتى ولو كان هذا الشخص قد باع في الأصل العين موضوع النـزاع بيعاً صورياً ، فمثلاً إذا باع زيد لعمر منـزله بيعاً صورياً ثم مات عمر فباع وارثه المنـزل لآخر بيعاً صورياً أيضاً يعتبر زيد من الغير بالنسبة لعقد البيع الصادر من وارث عمر ويترتب على ذلك أنه يجوز له اثبات صورية هذا العقد بجميع طرق الاثبات .
" إن ثبوت الصورية في العقد يخول كل ذي مصلحة من أصحاب الحقوق العينية على العقار أو من دائني المتعاقد أن يتمسك بالعقد المستتر سواء كان الدين مستحقاً أو غير مستحق الأداء ."
( نقض مدني سوري /255/ أساس /157/ تاريخ 30/4/1993 مجلة المحامون ص 65 لعام 1963 )

4- الدائن يعتبر من الغير بالنسبة للتصرفات الضارة به والصادرة عن المؤرث والمتعلقة بحقوق تبلغونها مباشرة من القانون كحقوقهم الارثية مثلاً وفي حالة التصرف لوارث الذي يتضمن هبة أو وصية.
" إذا قصد المؤرث ستر الوصية تحت ستار عقد بيع بقصد الاضرار بالورثة فيعتبر هؤلاء الورثة من الغير ، وللشخص الثالث أو الغير إثبات عكس البيانات التي تضمنها صك كاتب عدل وذلك بالبينة الشخصية إذا توفرت الحالات المشار اليها في المادتين 56 و 57 بينات / نقض سوري /.
( نقض سوري /170/ أساس /2036/ تاريخ 4/2/1982 / سجلات محكمة النقض 1982 – ص 345 )

<!-- / message --><!-- sig -->

4- حق الغير أن يتمسك بالعقد المستتر :

قد رأينا أن المادة /245/ من القانون المدني السوري حددت الغير بأنهم دائنوا المتعاقدين والخلف الخاص ولهؤلاء التمسك بالعقد المستتر لأن الأصل أن العقد المستتر هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان هو الذي يسري حتى بالنسبة إلى الغير حتى لو كان هذا الأخير لا يعلم بوجود هذا العقد في بادئ الأمر واعتقد أن العقد الظاهر هو عقد جدي ويترتب على ذلك أن لدائني البائع إذا كان البيع صورياً أن يتمسكوا بالعقد المستتر حتى يتمكنوا من التنفيذ على العين المبيعة على أساس أنها لم تخرج من ملك البائع .

وكذلك للخلف الخاص إذا كسب حقه بعد صدور البيع الصوري أو قبل صدور هذا البيع فله أن يتمسك بالعقد المستتر ويطعن في العقد الظاهر بالصورية كأن يبيع المالك العين مرة ثانية بيعاً صورياً بعد أن يكون قد باعها بيعاً جدياً ويسجل المشتري الثاني عقده الصوري قبل أن يسجل المشتري الأول عقده الحقيقي أو الجدي فهذا الأخير له أن يتمسك بالعقد المستتر ( الجدي )

" إن من يتمسك من الطرفين بالعقد المستتر في مواجهة العقد الظاهر في دعوى الصورية ، عليه إثبات وجود العقد المستتر الذي يريد التمسك به. وفي حال عدم وجود العقد المستتر فالعقد الظاهر هو الذي يعمل به ويعتبر عقداً جدياً . " ( نقض أساس /791/ قرار /1021/84 تاريخ 20/6/1984 ص 125 محامون العدد الأول لعام 1984 )

<!-- / message --><!-- sig -->

5- حق الغير أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة في ذلك :

قضت المادة /245/ من القانون المدني السوري بأن للغير ( أي للخلف الخاص ودائني المتعاقدين ) أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان حسن النية، ومن هنا فتمسك الغير بالعقد المستتر ( الحقيقي ) هو تطبيق للقواعد العامة وهو الذي يسري كما سبق لنا القول .
أما أن يتمسك الغير بالعقد الظاهر الذي لا وجود له قانوناً فهذا هو الاستثناء ويصبح للغير أن يختار بين العقد المستتر أو العقد الظاهر حسب مصلحته.

وهو إذا تمسك بالعقد المستتر فلأنه العقد الحقيقي الذي أراده المتعاقدين فيأخذهما بما أرادا .
وإذا تمسك بالعقد الظاهر فلأن هذا العقد قد خلق مظهراً انخدع به واطمأن اليه وليس للمتعاقدين أن يستفيدا من غشهما في علاقتهما بالغير .

فالعقد المستتر يقتضيه مبدأ سلطان الارادة والعقد الظاهر يقتضيه مبدأ استقرار التعامل فللغير إذاً أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا تحققت له مصلحة في ذلك ، ولكن يجب لتمسكه هذا أن يكون حسن النية أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري.
" إن العقد الصوري لا يكون معدوم الأثر إلا بين المتعاقدين والخلف العام. أما الأشخاص الآخرين حسنوا النية فلهم الخيار بالتمسك بالعقد الحقيقي المستتر أو بالعقد الصوري الظاهر . أما الغير سيء النية فيسري بحقه العقد الحقيقي ."
( نقض سوري /1123/ تاريخ 13/5/1965 – مجلة القانون – ص 639- لعام 1965 )

فلا بد إذاً من أن يكون الغير جاهلاً بصورية العقد الظاهر حتى يستطيع التمسك به ويكفي أن يجهل الصورية وقت تعامله حتى لو علم بها بعد ذلك.
كما لو انتقل اليه حق عيني من المشتري بعد صدور التصرف الصوري فيجب وقت انتقال الحق العيني إليه أن يكون معتقداً جدية التصرف الصوري .
والمفروض أن الغير حسن النية لا علم له بالعقد المستتر وعلى من يدعي عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية فانه يجوز اثباتها بجميع الطرق بما في ذلك البينة والقرائن .

<!-- / message --><!-- sig -->

6- التعارض بين غير يتمسك بالعقد الظاهر وغير يتمسك بالعقد المستتر :

لما كان الغير له أن يتمسك بالعقد المستتر وفقاً لمصلحته ، فإنه يقع كثيراً أن يقوم تنازع فيما بين الأغيار لتعارض المصلحة ويكفي في بيع صوري أن نفرض أن يكون للبائع دائن وللمشتري دائن.
فدائن البائع مصلحته أن يتمسك بالعقد المستتر ، ودائن المشتري مصلحته أن يتمسك بالعقد الظاهر ، ولا يمكن أن نأخذ بالعقدين معاً . فلا بد إذا من تغليب إحدى المصلحتين .

فإما أن نحرص على احترام الارادة الحقيقية للمتعاقدين فنغلب مصلحة دائن البائع أو من كسب حقاً عينياً من البائع ونأخذ بالعقد المستتر .

وإما أن نعنى بثبات التعامل واستقراره فنغلب مصلحة دائن المشتري أو من كسب حقاً عينياً من المشتري ونأخذ بالعقد الظاهر .

وقد حسم القانون السوري هذا الخلاف : فنصت الفقرة الثانية من المادة /245/ على أنه :
" إذا تعارضت مصالح ذوي الشأن ، فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر ، كانت الأفضلية للأوليين . "

ويترتب على ذلك أن دائن المشتري في البيع الصوري يفضل على دائن البائع، فيقوم هو دون دائن البائع بالتنفيذ على العين المبيعة صورياً ، متمسكاً بالعقد الظاهر إذ هو في مصلحته ، ويمتنع على دائن البائع أن ينفذ على هذه العين وأن يتمسك بالعقد المستتر .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

أوجه الخلاف بين أسباب الإباحة وما يشابهها


الإباحة وعدم المسؤولية الجزائية والأعذار المحلة





1- أسباب الإباحة تنفي الجريمة فتمنع المسؤولية الجزائية والعقوبة .

أما موانع المسؤولية الجزائية فترفع المسؤولية الجزائية والعقوبة ولكنها لا تمحو الصفة الجرمية عن الفعل إذ يظل هذا الفعل جريمة .

أما الأعذار المحلة فتعفي من العقاب ولا تمحو الصفة الجرمية ولا ترفع المسؤولية الجزائية وقد منحها المشرع في حالات معينة .






2- الإباحة تعني مشروعية الفعل وبالتالي هذا الوصف يعدم المسؤولية المدنية لأن هذه المسؤولية تقوم على الفعل غير المشروع .

أما الأعذار المحلة و موانع المسؤولية الجزائية فلا تمنع من قيام المسؤولية المدنية إذا توافرت عناصرها فالخطأ الذي يسبب ضرراً للغير يلزم فاعله بالتعويض استناداً لنص المادة /164/ من القانون المدني (( كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض ))





3- يستفيد من أسباب الإباحة كل من ساهم بالفعل من فاعلين وشركاء ومحرضين ومتدخلين لأنها تؤدي وظيفة اجتماعية .

أما موانع المسؤولية الجزائية و الأعذار المحلة فهي شخصية مرتبطة بشخص من توافرت فيه ولا يستفيد منها غيره من المساهمين .





4- تنعدم الجريمة كلياً في أسباب الإباحة فلا مجال لفرض أي تدبير على الفاعل بينما في موانع المسؤولية والأعذار المحلة يستطيع القاضي فرض التدابير الاحترازية.

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

وجه الشبه والاختلاف بين الدفاع الشرعي وحالة الضرورة

يبدو الدفاع الشرعي لأول وهلة أنه قريب الشبه بحالة الضرورة لسببين :



1- يتعارض في الدفاع الشرعي وحالة الضرورة حقان ، فيضحى بأحدهما على حساب الآخر .


2- من شروط الدفاع الشرعي وحاله الضرورة وجود خطر محدق يهدد النفس والمال .



إلا أن الدفاع الشرعي يختلف عن حالة الضرورة اختلافاً جوهرياً من النواحي التالية :



1- الدفاع فعل مشروع وهو سبب إباحة أما فعل من يوجد في حالة الضرورة فهو غير مشروع ولكن يستفيد فاعله من مانع عقاب .



2- الدفاع حق للكافة أما الضرورة فليست حقاً لأحد ولكن واقع كرسه المشرع مراعاة لظروف تتعلق بشخص الفاعل .



3 - في الدفاع ينشأ الخطر عن فعل غير محق صادر عن إنسان أما الضرورة تنشأ عن فعل محق صادر عن إنسان أو حيوان أو قوى طبيعة .



4 - الضحية في الدفاع الشرعي شخص مذنب أما الضرورة فهو بريء لا علاقة له بالجريمة .



5 - في الدفاع للمعتدى عليه أن يرد الاعتداء مهما كانت درجة جسامة الخطر بينما في حاله الضرورة لابد من أن يكون الخطر جسيماً .


6- لا يلتزم المدافع بالهرب من المعتدي بينما يلتزم من يوجد في حالة ضرورة بالهرب إذا كانت وسيلة صالحة للتخلص من الخطر .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

إدارة القضاء العسكري : هي إحدى إدارات القيادة العامة للجيش والقوات المسلحة والمدير فيها يتبع القائد العام والقضاة العسكريون تابعون لوزارة الدفاع مباشرة ، ولا يجوز إحالتهم أمام محكمة عسكرية أو هيئة تحقيق أو ينزل بهم عقوبة انضباطية إلا بأمر القائد العام للجيش والقوات المسلحة أو بمرسوم جمهوري حسب درجاتهم .



نص قانون العقوبات وأصول المحاكمات العسكرية على أسلوب وتعيين القضاة العسكريين كما يلي : يؤخذ قضاة القضاء العسكري من :
1-الضباط الحقوقيين الذين دخلوا الجيش بمسابقة عامة .
2-الضباط خريجي الكلية العسكرية والحائزين على إجازة في الحقوق.
3-القضاة من ملاك وزارة العدل والمنقولين منها إلى القضاء العسكري . ويبقى هؤلاء القضاة تابعين للقضاء المدني في تأديبهم وترفيعهم مع استحقاقهم لتعويض شهري إضافة لراتبهم لا يتجاوز ربع الراتب غير الصافي ويخضعون للأنظمة العسكرية حال الحرب.
والمشرع السوري اعتمد أسلوب التعيين من قبل السلطة التنفيذية من خلال مسابقة تجريها القيادة العامة للأشخاص الحائزين على إجازة في الحقوق والمتوفرة فيهم شروط التوظيف الأخرى لدى الدولة أو من الضباط خريجي الكليات العسكرية والحائزين على إجازة في الحقوق أو من القضاة المدنيين الداخلين في ملاك وزارة العدل عن طريق ندبهم إلى القضاء العسكري بناء على اقتراح وزير العدل وموافقة وزير الدفاع وبعد موافقتهم الخطية .
حسب المواد 34-35-36 من قانون العقوبات العسكري .



أما مساعدوا القضاء العسكري : فيعينون حسب المواد 41-42-43-44 من قانون العقوبات العسكري . من العسكريين أو المستخدمين المدنيين في وزارة الدفاع أو من المساعدين العدليين ويخضع هؤلاء جميعاً للأنظمة العسكرية ويتلقون رواتبهم من موازنة وزارة الدفاع وتطبق القواعد الواردة في القانون العام على صلاحياتهم وواجباتهم وكيفية مسكهم للسجلات.



تعيين القضاة العسكريين وتنقلاتهم وتأديبهم ومخاصمتهم : فبحسب المواد 38-39 ـ 151 يعين القضاة العسكريون بمرسوم يصدر عن رئيس الجمهورية ولا يجوز نقل القضاة قبل مرور سنة على تسميتهم في كل وظيفة قضائية إلا للضرورة القصوى وتجري التنقلات مرة في السنة خلال شهر تموز ويخضع القضاة العسكريون الدائمون لوزارة الدفاع مباشرةً وللأنظمة العسكرية ولا تفرض عليهم أي عقوبة انضباطية إلا بأمر من القائد العام للجيش والقوات المسلحة وكذلك الأمر بالنسبة لإحالتهم أمام قضاة التحقيق والحكم ولا يجوز مخاصمة القضاة العسكريين بدعوى مخاصمة القضاة باستثناء قضاة محكمة النقض العسكرية وذلك أمام الهيئة العامة لمحكمة النقض إذا انطوت أحكامهم على خطأ مهني جسيم.

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الأوراق المطلوبة لمعاملة مكتوم القيد

1 - بيان مكتوم تحصل عليه من مختارالمحلة بحضور الولي والولد واثنان من الشهود يشترط بلوغهم الثامنة عشر عاماً حين ولادته .

2 - ضبط شرطة لبيان أسباب المكتومية ينظمه الأب بحضورشاهدين جدد .مع ملاحظة أنه لا يقبل شهادة الشهود الذين شهدوا عندالمختار في ضبط الشرطة فلكل جهة شهودها .




3 - تأخذ هذه الأوراق إلى لجنة تسجيل المكتومية في نفوس المحافظة التي تنتمي إليها .



4 - يتم هناك تنظيم ضبط مشاهدة وتقدير العمر من قبل لجنة تقدير الأعمار .



5 - بعدها ترسل الأوراق إلى الأمن السياسي



6 - تقوم الجهة الأمنية بدراسة الموضوع ثم تعيده بعدم الموافقة لماذ الأنهم أحياناً يعيدوها للحصول على قرار حكم بتثبيت النسب و طالما كان موجوداً فلن يُتعرض لهذه المشكلة أو لأنه تعذر إجراء الدراسة اللازمة بسبب أن الولادة خارج سوريا .

أما إذا تمت الموافقة فإنه سيتم التغريم بمبلغ أربعة آلاف وعشرون ليرة سورية تدفع أصولاً إلى المالية وتنهي بذلك معاملة المكتوم بدون أي عراقيل خلال سنة .

كما أوردها الأستاذ أحمد الزرابيلي مشكوراً في معرض إجابته عن سؤال طرح في قسم الاستشارات
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الفرق بين الأصول الجزائية والمدنية

تختلف الأصول الجزائية عن الأصول المدنية في النقاط التالية :

1)إن الأصول المدنية تهدف إلى المحافظة على المصلحة الفردية ،لأن غاية الدعوى المدنية التعويض مباشرة على المتضرر
أما الأصول الجزائية فإن هدفها الحفاظ على المصلحة الاجتماعية العامة بالضرب على يد المسيء الذي أخل بنظام المجتمع ، وتفادي الاضطراب الاجتماعي ومعاونة البريء على إثبات براءته .


2)إن الضرر الجزائي يولد دعويين : الدعوى العامة والدعوى المدنية وتختلف الدعوى العامة عن الدعوى المدنية بالنقاط التالية :
أ) يمارس كلا من الدعويين شخص مستقل : فالدعوى المدنية ملك المتضرر، في حين أن إقامة الدعوى العامة تعود إلى النيابة العامة .

ب) لا تقام الدعوى الجزائية إلا في حالة جريمة ، أي إذا وجد نص صريح يعتبر الفعل جرماً جزائياً يتضمن قانون العقوبات أو أي قانون جزائي آخر تحديداً للعقوبة التي تطال من يرتكبه،أما الدعوى المدنية فتقام من المتضرر بجبر ضرر خاص أصابه ، نشأ من الجريمة ، ويعود أمر تقديره للمحكمة ، بناء على قواعد الإنصاف .

ج) تقام الدعوى المدنية المتولدة من جرم جزائي ، في المحاكم المدنية أو المحاكم الجزائية حسب اختيار المضرور، أما الدعوى الجزائية فلا يمكن أن تقام إلا في المحاكم الجزائية وحدها .

وتتفق الدعويين المدنية والجزائية بأنهما تسقطان في نفس المدة المعينة للتقادم الجزائي مع اختلاف في أسباب الانقضاء الأخرى .



3 )ترمي الأصول المدنية إلى التثبت من مسألة حق أو مسألة واقع ، فهي تبحث بصورة مجردةأما الأصول الجزائية فتدور حول كائن حي هو الشخص المدعى عليه ، لأن مهمتها تقوم على إثبات جريمته عليه ، وتقدير درجة هذه الجريمة ، واختيار العقاب المناسب لزجره أو صلاحه .


4 )حين تقضي المحكمة بحكم ، فإن تنفيذه يختلف في الأصول المدنية عنه في الأصول الجزائية ، فالحكم المدني ينفذ بمعرفة المحكوم له وعلى مال المحكوم عليه على الأغلب ، أما الحكم الجزائي فينفذ بمعرفة النيابة العامة وبواسطة قوات الدولة .
<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الفرق بين الادعاء الشخصي والشكوى

أهم نقاط الخلاف بين الادعاء الشخصي والشكوى هي :
1 – من حيث صاحب الحق :
تقدم الشكوى من المجني عليه الذي قد يكون مضرورا من الجريمة أو غير مضرور .
أما الادعاء الشخصي فيقدم من المضرور من الجريمة بضرر شخصي ومباشر وسواءً كان مجنياً عليه أم لا.



2 – من حيث الشكل :
الادعاء الشخصي يغني عن الشكوى لأنه يتضمنها .
أما الشكوى العادية فلا تغني عن الادعاء الشخصي .


مما يجدر قوله أن الشكوى نفسها قد تنقلب إلى ادعاء شخصي بأحد شرطين :
أولهما أن يتخذ الشاكي صفة المدعي الشخصي .
وثانيهما أن يكتفي بالمطالبة بتعويضات شخصية .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

يشترط لقبول الادعاء الشخصي في جرم الزنا :

1 - أن يتم تقديم الشكوى مقرونة بادعاء شخصي من المضرور وهو الزوج أو الزوجة في حال قيام الزوجية أو من الولي على عمود النسب عند قيامها ( أي ولي المرأة الزانية ).

2 - عدم الرضا المسبق بالزنا وذلك حسب الفقرة الثالثة من المادة 475 من قانون العقوبات حيث أن الرضا المسبق بالزنا يحول دون تقديم الادعاء .

3 - عدم استئناف الحياة المشتركة مع الزوجة الزانية لان ذلك يعد رضاً ضمنياً للزنا ( أي رضا لاحق ).

ومما نشير إليه وتختص به جريمة الزنا أن التنازل أو الصفح يؤدي إلى انقضاء الدعويين العامة والشخصية كذلك إسقاط الحق عن الزوج أو الزوجة يسقط دعوى الحق العام والدعوى الشخصية عن سائر المجرمين بما فيهم المتدخلين والمحرض والشريك ( المادة 475 / 6 ) من قانون العقوبات السوري .

[المحامية لما وراق]

أما السفاح :
فالسفاح هو الزنا لكن التشريع السوري نص على أن السفاح هو صورة خاصة للزنا وهو الزنا بالمحارم من ذوي القربى كالأخوة والأصول والفروع وقد سمي سفاحاً لأنه بمثابة الماء المسفوح لا يحبسه شيء.
وأحكامه هي :
· المشرع علق تحريك الدعوى العامة على الشكوى وليس على الادعاء الشخصي كما هو الحال في الزنا .
· بالنسبة لسقوط الحق في الشكوى في جريمة السفاح فهو يخضع للتقادم العادي للدعوى العامة وهو بالنسبة للجنح ثلاث سنوات من تاريخ وقوع الجرم.
· بالنسبة لصاحب الحق في تقديم الادعاء الشخصي في جرم الزنا فقد اقتصر المشرع السوري على الزوج في حال زنا الزوجة والزوجة في حال زنا زوجها والولي على عمود النسب عند قيام الزوجية أما في جرم السفاح فقد أعطي حق الشكوى لكل قريب أو صهر لأحد المجرمين حتى الدرجة الرابعة ولم يقصر المشرع على مجرد شخص أو شخصين.

[المحامية لما وراق]

مقارنة بين جرمي السفاح واغتصاب القاصر :

الاغتصاب بمفهومه العام تضمن الإكراه الجسدي أو المعنوي أما اغتصاب القاصر فقد تضمن التشديد لعلة القصر واستغلال السلطة وليس لعلة الإكراه .
فرق قانون العقوبات السوري بين جرمي الاغتصاب والزنا ( المتضمن بمعناه الواسع جرم السفاح والذي يختلف عن الزنا بوجود صلة قرابة لدرجة معينة نص عليها المشرع مع الاتفاق على معظم الأركان والعناصر الأخرى بينهما. )


ولقد أفرد المشرع تبعا لذلك نصوصاً وأحكاماً لكل من الجرمين وجعلهما مستقلين إلى حد كبير عن بعضهما البعض كما ورد في جرائم الاغتصاب لعبد الناصر سنان–ص 8. وما بعدها .


فقد وردت الأحكام الخاصة بجريمة الزنا وكذلك السفاح في الباب السادس وأدرجها المشرع ضمن الجنح المخلة بآداب الأسرة . بينما جاء ذكر الاغتصاب في الباب السابع فصل الاعتداء على العرض وهذا الباب هو باب الجرائم المخلة بالأخلاق والآداب العامة وتبعاً لذلك أسبغ المشرع على جرم الاغتصاب وصفاً جنائياً. كما ورد في الموسوعة الشاملة في الجرائم المخلة بالآداب العامة وجرائم العرض لمعوض عبد التواب – ص 428.


· الإكراه ركن أساسي في الاغتصاب وهو الركن المعنوي فيه أما جريمة السفاح فلا يشترط فيها الإكراه بل يتم الجرم بالرضا وبلوغ المجني عليه سن الثامنة عشر وفي حال عدم الرضا أو القصر يقبع الفعل لوصف جنائي ويعد تبعا لذلك اغتصاباً لا سفاح .


· إثبات جرم الاغتصاب بكافة طرق الإثبات وكذلك السفاح أما الزنا فلا يثبت إلا بالقرار القضائي أو الجرم المشهود أو الوثائق الخطية على الرجل والمرأة.


· إسقاط دعوى الحق الشخصي في جرم الاغتصاب إذا تم تخفف العقوبة فحسب أما في الزنا فتسقط دعوى الحق العام تبعاً لإسقاط دعوى الحق الشخصي أما في السفاح فلا تسقط دعوى الحق العام كون الجرم من النوع الذي يكون جانب الاعتداء على حق المجتمع أظهر من الاعتداء على حق الفرد وخاصة في حال الفضيحة.


وهناك حكم خاص بالاغتصاب وجرائم الاعتداء على العرض عموماً حيث يستفيد مرتكب الجرم من وقف الملاحقة إذا عقد زواجاً صحيحاً على المعتدى عليها وفق التفصيل الذي نصت عليه المادة ( 508 ) من قانون العقوبات السوري أما في جرم الزنا فلا يستفيد مرتكب الجرم من العذر ما لم يتم إسقاط الحق الشخصي . من جرائم الاغتصاب لعبد الناصر سنان– ص 8. وما بعدها .

[المحامية لما وراق]

الأموال التي لا يجوز الحجز عليها

الأموال التي لا تقبل الحجز بسبب طبيعتها

الأموال العامة : و تعبر أموالا عامة بموجب أحكام المادة 90 من القانون المدني .

أموال الأوقاف : و تعتبر مخصصة للمنفعة العامة ( م 1003 ) من القانون المدني ، و تحمل على محمل الأموال العامة بالنسبة لغايتها الخيرية ، و قد منع المرسوم التشريعي رقم 2 لعام 1973 حجزها و التنفيذ عليها سواء كان الإشراف عليها عائد لوزارة الأوقاف الإسلامية أم يعود للطوائف الأخرى غير الإسلامية.( المرسوم التشريعي رقم 204 لعام 1961 )
و قد اعتبر الاجتهاد القضائي المدارس الدينية المستخدمة في التعبد أموالا مخصصة لأداء خدمة دينية و لا تقبل الحجز بطبيعتها.

الأموال المحصنة من الحجز بمقتضى قواعد القانون الدولي العام : كأموال منظمة الأمم المتحدة و فروعها ( المرسوم التشريعي رقم 12 لعام 1953 ) وأموال الممثلين الأجانب السفراء والوزراء المفوضون والقائمون بالأعمال وموظفو البعثات الدبلوماسية والقناصل في الأعمال التي يقومون بها إضافة لدولهم .
وأموال أعضاء منظمة الأمم المتحدة و فروعها بالنسبة لأعمالهم التي يقومون بها بهذه الصفة.
وأموال جامعة الدول العربية و موجوداتها أينما تكون و أياً يكون حائزه.

الأموال ذات الصفة التابعة ( الحقوق العينية التبعية ): التي لا يمكن أن تنفصل عن الحقوق الأصلية التي تتبع لها ،كما في حالة حق الارتفاق الذي لا يمكن استقلاله لوحده عن العقار المرتفق له ( م 960 ) أو شخصية كما في حالة التأمين والرهن الذي لا يوجد لوحده بدون حق شخصي يضمن استيفاؤه.

العقارات بالتخصيص.

الحقوق المتصلة بشخص المدين : و هي الحقوق التي لا يجوز التنازل عنها و بيعها كالحقوق الأدبية ما دامت لم تصبح موضوعا للمطالبة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها و الحقوق الشخصية كحق السكن و حق الانتفاع التي تختلف عن المحل الذي تنصب عليه و لكنه لم يعتبر حق الاستثمار مالا خاضعا للتداول و لم يجز بالتالي حجزه منفردا لأنه لا يقبل الحيازة على وجه الاستقلال.

المراسلات الخاصة ( الرسائل البريدية ): و هي بالأصل ملك للمرسل إليه ، إلا أنها غير معدة لاطلاع الغير عليها ولا يجوز ذلك إلا بمعرفة المرسل وإذنه ، فلا يجوز تبعا لذلك أن يحجز عليها لا بين يدي الناقل ولا بين يدي المرسل إليه ولو كانت تتضمن حوالات أو نقودا أو ما يماثلها.

حقوق الملكية الأدبية والفنية والصناعية والتجارية : تعتبر حقاً منقولاً ينقل و يتنازل عنه، إلا أن الحجز عليه غير ممكن ( المادة 157 ) من المرسوم التشريعي رقم 47 لعام 1946 ، و لكن إذا كان قد سبق و نشر أو اخرج النتاج الفكري أو الفني و بالطريقة المتفقة مع طبيعته، فيجوز الحجز على ما أعيد نشره أو إخراجه.
أما العلامة الصناعية فلا يجوز الحجز عليها بمعزل عن المؤسسة الصناعية العائدة لها و لا على اسم أو شعار التاجر بمعزل عن المتجر.
أما براءات الاختراع التي تولي صاحبها حقا على اختراعه يخوله احتكارا استثماره مكافأة له على الجهد و النفقات التي بذلها في سبيل تحقيقه، فهي تمثيل قيمة مالية داخلة في ذمة صاحبها و تعتبر جزءا من الضمان العام للدائنين و يجوز لهؤلاء توقيع الحجز الاحتياطي عليها لاقتضاء حقوقهم من ثمنها بعد البيع و هذا الحجز ينفذ عن طريق مكتب الحماية و مثال ذلك يقال بالنسبة للرسوم و النماذج الصناعية بعد إيداعها و العلامات الفارقة و الملكية الكتابية و الفنية.

الرخص و الامتيازات الممنوحة من الدولة.

المال المتملك من قبل المدين بشرط عدم التصرف فيه.

الأموال التي لا يجوز التنفيذ أو الحجز عليها بنص القانون

= ما يلزم المدين وأسرته من فراش و ما يرتدونه من ثياب. وقد نصت على هذا الحظر المادة (296) من قانون الأصول و يشترط أن يكون الأشخاص المذكورين ممن يعيلهم المدين و يقيمون معه في دار واحدة إقامة مستمرة و ليست عابرة.

= الكتب اللازمة لمهنة المدين و أدوات الصناعة التي يستعملها بنفسه في عمله. المادة 297/أ

= العتاد الحربي المملوك للمدين إذا كان من العسكريين مع مراعاة رتبته. المادة 297/ب

= الحبوب والدقيق والوقود وأنواع الدخل اللازمة لإعانة المحجوز عليه لمدة شهر.المادة 297/ج

= جاموسة أو بقرة أو ثلاث من الماعز أو النعاج مما ينتفع به المدين وما يلزمه لغذائها لمدة شهر. مادة 297/د

= ما يحكم به القضاء من المبالغ المقررة أوالمرتبة مؤقتا للنفقة أو للصرف منها في غرض معين.

= النفقة المنصوص عليها في المادة (298) من قانون أصول المحاكمات تشمل النفقة الشرعية للأزواج والأولاد ونفقة الأقارب والنفقة المؤقتة المرتبة للمدين في حالة الحجز على إيراداته والمقررة للمفلس حتى انتهاء التصفية

– واجتهاد محكمة النقض مستقر على أن الحجز الاحتياطي الملقى على النفقة المحكوم بها للزوجة المحجوز عليه باطل على اعتبار أن هذه النفقة تخصص للطعام و الكساء والسكن والنفقات الطارئة الضرورية ولا يجوز حجزها ولا إجراء التقاص عليها. نقض سوري قرار 621 لعام 1963 أساس 1076 منشور في مجلة القانون – صفحة 1960

= أجور الخدم و الصناع و مرتبات المستخدمين فلا يجوز الحجز على الأجور إلا بمقدار الربع، وعند التزاحم يحجز على النصف وفاء لديون النفقة المقررة و على النصف الآخر لما عداها من الديون.(م/300 أصول محاكمات)

= عدم جواز حجز المال المخصص لوفاء دين ما دام المال المخصص كافيا للوفاء (م 301).

= دار السكن والأرض اللازمة لمعيشة المدين مع عائلته، إذا كانت هذه الدار لا تزيد عن حاجته أو عائلته للسكنى بعد وفاته : و قد نصت على ذلك المادة 302 من قانون الأصول والمعيار الذي وضعته حاجة المدين أو حاجة عائلته للسكنى فيها وعدم التنازل عنها صراحة أو ضمنا بوضعها موضع الرهن أو التأمين و ألا يكون الدين ناشئا عن ثمنها أما إذا كانت هذه الدار أو الحصة الشائعة التي يملكها فيها تزيد عن حاجته فتحجز في حدود ما يزيد على هذه الحاجة وعدم جواز الحجز العيني يستتبعه عدم جواز الحجز على ثمن الدار أو ثمن الحصة الشائعة في حالة استملاكها أو إزالة الشيوع عنها إلا في حدود ما يفيض من الثمن عما تتطلبه الحاجة ( نقض 794 لعام 1964 ).
و هذا الحق يستفيد منه ورثة المدين /304/أصول و اجتهاد محكمة النقض 697 لعام 1959 .
كما أن المدين يعتبر و زوجه بحكم المالك المستقل إذا كان يملك كل منهما حصة من العقار الذي يقطنون فيه.

= تعويضات النواب أعضاء مجلس الشعب. (م/6/ق/6/ لعام 1962)

= أجور العاملين في الدولة وباقي الموظفين في حدود 25% (مادة/ 95/ قا العمل الأساسي)

= رواتب التقاعد وتعويضات الصرف من الخدمة.

= أجور العمال و تعويضاتهم.

= الأرض الموزعة من قبل الإصلاح الزراعي.

= الأوراق التجارية القابلة للتداول.

= الكفالة المقدمة من ملتزم الأشغال العامة إلى خزانة الدولة.

= مواقع صندوق توفير البريد.

= الودائع في المصارف السرية.

= تعويض الضرر الذي أصاب الورثة بسبب فقد مؤرثهم بخطأ الغير.

= الاشتراك بالهاتف.

= الثمار والمزروعات غير الناضجة ولكن يجوز وضعها تحت الحراسة القضائية .

= مكتب المحامي : لا يجوز حجز مكتب المحامي إلا بعد إبلاغ رئيس مجلس الفرع وإرسال مندوب ليحضر من قبل نقابة المحامين ولا يعتد بإسقاط المحامي لذلك الحق تحت طائلة بطلان الإجراءات لأن هذه الحماية من النظام العام (م /87/ قانون ممارسة مهنة المحاماة لعام 1981) .

ويجب التفريق بين الأموال التي لا يجوز الحجز عليها و بين الأموال التي لا يجوز التنفيذ عليها فكل مال لا يجوز الحجز عليه لا يجوز التنفيذ عليه أما العكس فليس صحيحا، إذ يمكن الحجز على أموال يظهر بالنتيجة انه لا يمكن التنفيذ عليها ، كدار المدين مثلا فمن الجائز حجزها فإذا تبين بعد ذلك أنها مناسبة لحاله ولا تزيد عن حاجته فلا يجوز التنفيذ عليها وعلى ذلك قضى الاجتهاد ، فجاء في قرار لمحكمة النقض السورية ما يلي : ( لا شيء يمنع من إلقاء الحجز الاحتياطي على دار السكن من حيث المبدأ ذلك أن القانون حر ببيعها في حدود شروط معينة فقط ).نقص سوري رقم 76 تا 18/1/1981- مجلة القانون لعام 1981 عدد 1 ص 119
وجاء في الاجتهاد أيضا ما يلي : ( ليس في القانون أي استثناء لما لا يجوز حجزه احتياطيا من أموال المحجوز عليه و إنما ورد الاستثناء في الحجز التنفيذي فقط ).نقص سوري 354/221 تا 7/11/1956- القاعدة 1936 من الاجتهاد القضائي لضاحي و بدر ج1 ص383
و قضت الهيئة العامة لمحكمة النقض أن الحصص الشائعة التي يملكها المدين في عقار واحد متعدد الطبقات يسكن احد دورها مشمولة بالاستثناء الوارد في المادة(302) أصول و مستثناة من حجز الدائن ).هيئة عامة 7/24 تا 27/1/1971 منشور في مجموعة القواعد القانونية التي قررتها الهيئة العامة لمحكمة النقض ج1 ص121

أموال لا تقبل الحجز بإرادة من خصصها

المبالغ أو الأشياء الموهوبة أو الموصى بها لتكون نفقة :
تضمنت هذا الحظر الفقرة الأخيرة من المادة 298 من قانون أصول المحاكمات ولا يجوز الحجز على هذه الأموال التزاما بإرادة الواهب أو الموصي في أن تصرف هذه المبالغ الموهوبة أو الموصى بها من أجل النفقة على الموهوب له أو الموصى له، و لكن هنالك استثناء بجواز الحجز عليها و بحدود الربع فقط وفاء لدين نفقة أخرى مقررة إذا كان هذا الدين سابقا على الهبة أو الوصية و بدون التقيد بحدود الربع إذا كان دين النفقة لاحقا للهبة أو الوصية و لكن هذا الاستثناء من الحجز لا يمتد أثره إلى الورثة و لا يمكنهم الإفادة منه و بالتالي فيجوز أن يشمل الحجز كافة الأموال الموهوبة أو الموصى بها بعد وفاة مؤرثهم الموهوب أو الموصى له.

المبالغ أو الأشياء الموهوبة أو الموصى بها مع اشتراط عدم جواز الحجز عليها:
نصت على هذا الحظر المادة /299/ أصول..المبالغ والأشياء الموهوبة أو الموصى بها مع اشتراط عدم جواز الحجز عليها لا يجوز حجزها من دائني الموهوب أو الموصى له الذين نشأ دينهم قبل الهبة أو الوصية إلا لدين نفقة مقررة بالنسبة المعينة في المادة 298 أي بقدر الربع و في ذلك إعمال لإرادة الواهب أو الوصي وعدم الإخلال بحق الدائنين السابق على الهبة أو الوصية وبالضمان العام

[المحامية لما وراق]

الحبس التنفيذي

هو الوسيلة التي تهدف إلى الضغط على شخص المدين بحرمانه من حريته لمدة مؤقتة لحمله على تنفيذ التزامه في موضوع يجيز القانون اللجوء إليه . طرق التنفيذ الجبري للأستاذ نصرت منلا حيدر ص 255

أي هو تدبير إداري مؤقت يهدف إلى حرمان الشخص من حريته ولا يعتبر هذا الحبس عقوبة وإن كان تضمن مفهوم حجز الحرية وإنما هو وسيلة من وسائل ضمان تنفيذ الالتزام

ويترتب على ذلك خضوع الحبس التنفيذي للقانون الساري بتاريخ إصدار قرار بتنفيذه حتى لو كان التشريع السابق الذي نشأ في ظله الالتزام أو الحكم مغاير للتشريع الحالي وذلك أن الحبس التنفيذي من قواعد الأصول التي تتمتع بأثر فوري فهو ليس بعقوبة ولو كان كذلك لوجبتطبيق القانون الأرحم.

كما أنه في الضرر الناتج عن جرم جزائي والذي من أجله يجوز الحبس لا يقوم التوقيف الاحتياطي الذي تقرر في دعوى الحق العام بديلاً عن الحبس التنفيذي لاختلاف التكيف القانوني لكل منهما.

كما أنه لا يؤثر العفو الخاص وإعادة الاعتبار على حق المتضرر بطلب الحبس إذا كان الضرر ناتج عن جرم جزائي فأثره يتناول الناحية الجزائية أما الحق الشخصي في هذه الأموال يبقى قائماً وكذلك طرق تحصيله بما فيها الحبس .

فالحبس التنفيذي ليس تدبيراً جزائيا وإن كان قد تضمن مفهوم حجز الحرية وإنما هو وسيلة لاختبار ملاءة المدين سيء النية الذي أخفى أمواله لحمله على إظهارها وعدم كون الحبس التنفيذي عقوبة هو ما يبرر عدم شموله بالعفو العام أو الخاص .

سبب وجوبه الدين وشروط وجوبه :

1 ـ أن يكون حالاً فلا يحبس في الدين المؤجل.

2 ـ أن يكون المدين مماطلاً أي ممتنعاً عن الدفع بغير حق.

3 ـ أن لا يكون المدين أحد الوالدين فلا يحبس والد بدين ولده، وإن علا إلا أنه إذا امتنع عن النفقة الواجبة عليه لولده فإن القاضي يحبسه تعزيزاً لا حبساً بالدين، وكذلك إذا امتنع عن الإنفاق على زوجته، وأما الولد فيحبس بدين الوالد، وكذا سائر الأقارب يحبس كل منهم بدين قريبه.

4 ـ أن يطلب الدائن حبس مدينه فإن لم يطلب لم يحبس لأن الدين حقه والحبس وسيلة إليه.

حالات الحبس التنفيذي :

عددت المادة 460 من قانون أصول المحاكمات المدنية حالات الحبس التنفيذي على سبيل الحصر وقد نصت على :
[ يقرر الرئيس حبس المحكوم عليه لتأمين استيفاء الحقوق التالية دون غيرها:
1 - تعويض الضرر المتولد عن جرم جزائي
2 - النفقة
3- المهر
4- استرجاع البائنة في حال فسخ عقد الزواج والتفريق المؤقت والدائم
5 – تسليم الولد إلى الشخص الذي عهد إليه بحفظه وتأمين إراءة الصغير لوليه. ]



هذا التعداد حصري ولا يجوز التوسع في تفسيره أو القياس عليه لأن الحبس طريقة قسرية وردت على خلاف الأصل وهو تعلق التنفيذ بمال المدين لا بشخصه ، ويلاحظ من نص المادة 460 أن طبيعة حق الحبس المذكورة هو حق أصلي وليس حقاً احتياطياً ويطبق الحبس التنفيذي فقط على الشخص المسؤول أصلاً عن الالتزام ولا يطبق على من هو مسؤول عنه بصورة تبعية لسبب قانوني أو تعاقدي.

الحالات التي يجوز فيها الإعفاء من الحبس التنفيذي :

لا يستثنى من هذا الحبس إلا الأشخاص الذين أتى ذكرهم في قانون أصول المحاكمات المدنية حيث جاء تعداد هؤلاء الأشخاص على سبيل الحصر لا على سبيل المثال. وهي على نوعين مطلقة ومؤقتة بالنظر إلى إمكانية زوال السبب المؤدي للإعفاء أو استمراريته وعدم إمكانية زواله وقد نص قانون أصول المحاكمات على هذه الإعفاءات بالمادتين /463 و464/





المادة 463

لا يطبق فيما عدا النفقة الحبس التنفيذي على الأشخاص الذين تقل سنهم عن خمس عشرة سنة أو تزيد على ستين سنة ولا على الأشخاص الذين ما برحت معاملات الإفلاس جارية بحقهم ولا على الذين هم من عمود نسب الدائن.

المادة 464

إذا كان للزوج أو الزوجة أولاد تقل سنهم عن خمس عشرة سنة لا يجوز أن ينالهما الحبس معاً في وقت واحد.

وهي:




الإعفاءات المطلقة :




1 - الأشخاص الذين جاوزوا في أعمارهم الستين سنة:

والعبرة في السن هي بتاريخ التنفيذ وليس بتاريخ نشوء الالتزام فإذا لم يكمل المحكوم عليه الستين من عمره جاز للدائن طلب حبسه فإن هو جاوز الستين أثناء مدة الحبس التنفيذي وقبل انقضائها وجب إخلاء سبيله ولو لم يطلب ذلك لأن أسباب المنع من النظام العام والجدير ذكره أن هذا الإعفاء قد أجازه القانون فيما عدا دين النفقة فيحبس من أجله ولو تجاوز الستين من عمره.







2 – الأشخاص الذين هم من عمود نسب الدائن :

أي أصول الدائن وفروعه وهذا المبدأ مستقى من أحكام الشريعة الإسلامية وذلك صوناً للروابط الأسرية ما بين الأصول والفروع إلا من أجل دين النفقة.

ومن الملاحظ أن المنع من الحبس لا يشمل الأخ أو الزوج ويمكن حبسهما تنفيذياً .







الإعفاءات المؤقتة :


1 – الأشخاص الذين تقل أعمارهم عن خمسة عشر عاماً:

العبرة في السن هنا لتاريخ تنفيذ الالتزام وليس لنشوئه وقد أعفى المشرع الصغير لاعتبارات إنسانية رأفةً به وخوفاً عليه وعلى أخلاقه في حال وضعه في السجن بين مجرمين متعددي الجرائم.






2 – الأشخاص الذين ما برحت معاملات الإفلاس جارية بحقهم:

لا يجوز حبس المفلس تنفيذياً ما دامت معاملات الإفلاس قائمة فيما عدا دين النفقة وذلك لأنه يترتب على شهر قرار الإفلاس رفع يد المفلس عن إدارة جميع أمواله وتسليمها لوكيل التفليسة وفقاً لأحكام المادة /617/ من قانون التجارة.



وقد منع القانون أي دائن من مخاصمة المفلس وملاحقته شخصياً منذ صدور قرار الإفلاس وفق أحكام المادة /619/ من قانون التجارة .



والحكمة من هذا الإعفاء هنا هي رغبة المشرع في تحقيق المساواة بين الدائنين حتى لا يتسابقوا في مقاضاة المدين والتنفيذ على أمواله فيكون ذلك سبباً لتقدم بعضهم على بعضهم الآخر في استيفاء الدين دون سبب قانوني.






3 – لا يجوز حبس الزوج والزوجة إذا كان لهما أولاد تقل أعمارهم عن خمسة عشر عاماً:

إلا أنه يجوز حبس الزوج والزوجة معاً في آن واحد إذا أتم الولد الخامسة عشر من عمره كما يجوز حبس كل واحد منهما على التعاقب إذا كان الولد لم يتم السن المذكورة والخيار هنا متروك للدائن ، والقصد من هذا الإعفاء حماية الأسرة وعدم حرمانها من رعاية أحد الزوجين لهما هذه الرعاية التي توفر للأسرة التربية والإنفاق والرقابة والعطف والحنان.



والجدير ذكره هنا أن هذا الإعفاء يطبق حتى ولو كان الدين موضع الحبس التنفيذي هو دين نفقة ، ومن الملاحظ أن المشرع لم يعالج في معرض الحبس التنفيذي موضوع المرأة الحامل إلا أنه عالجه الحبس الجزائي في قانون العقوبات حين نصت المادة (55/1) منه عدم جواز حبس المرأة الحامل غير الموقفة إلا بعد أن تضع حملها بستة أسابيع.

[المحامية لما وراق]

الأحكام من حيث قابليتها للطعن هي :



أولاً - الأحكام القابلة للطعن : وهي الأحكام لتي لم تصدر بالدرجة النهائية سواء كانت أحكاماً صلحية أم بدائية أم شرعية أم استئنافية.






ثانياً - الأحكام غير القابلة للطعن : وهي الأحكام التي تصدر بالدرجة النهائية مبرمة غير قابلة للطعن .

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الأحكام من حيث صدورها في مواجهة المحكوم عليه أو في غيابه هي :



أولاً- الأحكام الوجاهية :وهي الأحكام التي تصدر بعد تبلغ الخصوم أو وكلائهم مذكرات الدعوة إلى المحاكمة وفي حال حضورهم في أية جلسة من جلسات المحاكمة يصدر الحكم بحقهم بالصورة الوجاهية ولو تخلفوا بعد ذلك عن الحضور (المادة 114) أصول المحاكمات المدنية.





ثانياً- الأحكام بمثابة الوجاهي :وهي الأحكام التي تصدر بعد تبلغ الخصوم أصولاً مذكرات الدعوة إلى المحاكمة وبسبب عدم حضورهم لأية جلسة من جلسات المحاكمة يصدر الحكم بحقهم بمثابة الوجاهي .





إلا أن الواقع العملي في المحاكم لا يجري على ما نصت عليه المادة 114 من قانون الأصول، إذ أصبحت المحاكم تجنح إلى اعتبار الحكم الصادر ضد الخصم الذي تغيب عن حضور آخر جلسة من جلسات المحاكمة حكماً صادراً بمثابة الوجاهي على الرغم من حضور الخصم نفسه للجلسات السابقة.





رغم أنه لو طبقنا ما نصت عليه المادة المذكورة سابقاً لوجدنا أن هذا يعتبر مخالفة صريحة لمادة قانونية واضحة من قانون أصول المحاكمات إذ أن حضور الخصم جلسات المحاكمة وعدم حضوره آخر جلسة يوجب اعتبار الحكم هنا وجاهياً وليس بمثابة الوجاهي.





والتفريق بين هذين النوعين من الأحكام هام وذلك من حيث أنه يترتب عليه أثر في القانون بالنسبة للطعون :



فالحكم الوجاهي يبدأ ميعاد الطعن فيه من اليوم الذي يلي تفهيم الحكم .




أما الحكم الصادر بمثابة الوجاهي فيبدأ ميعاد الطعن فيه من اليوم الذي يلي تبليغ الحكم، وذلك في الأحكام الصادرة عن محاكم الصلح.

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الأحكام من حيث الحجية المترتبة عليها هي :






أولاً: الأحكام القطعية : هي الأحكام التي تحسم النزاع ويؤدي صدورها إلى انتهاء الدعوى أمام المحكمة وبالتالي انتزاع يدها عنها بحيث لا يجوز أن تنظر بها مرة أخرى إلا إذا كان الأمر يتعلق بتفسير الحكم أو بتصحيحه.





وتعتبر أيضاً أحكام قطعية، تلك القرارات التي من شأنها حسم النزاع في شق منه أو في مسألة متفرعة منه (كالحكم الصادر برد الدفع المتعلق بالاختصاص أو بقبول الدعوى شكلاً، والقرار الصادر بجواز الإثبات بالشهادة أو بعدم جواز ذلك)، لكن هذه الأحكام لا تقبل الطعن بصورة مستقلة بل يطعن فيها تبعاً للأحكام القطعية التي تفصل في موضوع النزاع بكامله .





ثانياً- الأحكام غير القطعية :



أ- الأحكام التمهيدية والأحكام التحضيرية: (الأحكام التي تتعلق بسير الدعوى وبإجراءات الإثبات): وهي الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى والتي من شأنها أن تهيئ الفصل في النزاع (كالحكم الصادر بإجراء الخبرة، والحكم الصادر بضم الدفوع إلى الموضوع، والحكم الصادر بمعاينة الشيء المتنازع عليه، والحكم الصادر بقبول الإثبات بالشهود...الخ).





الفرق بين الأحكام التمهيدية والأحكام التحضيرية :

إن الأحكام التمهيدية لها حجية ناقصةأي أنه يجوز للمحكمة الرجوع عن الحكم التمهيدي قبل تنفيذه ، أمثلة: (قرار المحكمة السماح لأحد الخصوم بالرافعة بنفسه أمامها دون الاستعانة بمحام، أو قرارها تحديد موعد معين لسماع الشهود) فتستطيع المحكمة أن ترجع عن قرارها متى شاءت، وهذا القرار لا يظهر اتجاه المحكمة بالنسبة لموضوع النزاع.





أما الأحكام التحضيرية : فلا يجوز للمحكمة الرجوع عن الحكم التحضيري لكنها ليست ملزمة في النهاية بنتيجته مثال : ( قرار المحكمة سماع البينة الشخصية أو إجراء الخبرة ) فلا يجوز للمحكمة الرجوع عن هذا القرار قبل تنفيذه ولكنها غير ملزمة في النهاية بنتيجته، فلها أن تقدر القوة الثبوتية لشهادات الشهود كما لها أن لا تأخذ برأي الخبراء. وهذا القرار يظهر اتجاه المحكمة بالنسبة لموضوع النزاع. د.رزق الله أنطاكي (نظرية الأحكام).








ب- الأحكام المؤقتة :
وهي الأحكام التي يكون الغرض منها اتخاذ إجراء تحفظي أو مؤقت لحماية مصالح الخصوم. وسميت مؤقتة لأن أثرها ينتهي عند الفصل في موضوع النزاع.




وهذه الأحكام لا تتمتع بقوة القضية المقضية ويجوز للمحكمة التي أصدرتها الرجوع عنها أو تعديلها في أي وقت أرادت، ولكنها على خلاف الأحكام التمهيدية والأحكام التحضيرية تقبل الطعن بطريق الاستئناف قبل الحكم في الموضوع على أن لا يؤخر هذا الطعن الفصل في الدعوى الأصلية (فقرة 2 و 3 من المادة 220 أصول المحاكمات) ومن الأمثلة على الأحكام المؤقتة: (الحكم القاضي بتعيين حارس قضائي لتسليمه الشيء المتنازع فيه للمحافظة عليه وإدارته عند الاقتضاء – الحكم القاضي بتعيين نفقة مؤقتة للمرأة أو للأولاد عند قيام دعوى بالطلاق).

[المحامية لما وراق]

إجراءات القيام بحصر الإرث الشرعي والأوراق المطلوبة


الأوراق المطلوبة لذلك :

1 - مضبطة من المختار .


2 - قيود نفوس للورثة .



3 - يودعون في ملف لدى ديوان الفرائض ليصدر وثيقة حصرالإرث .


مالم تكن الوفاة قديمة حيث يتم إحالة ملف حصر الإرث حينها إلى الدوائر العقارية والمالية قبل صدور وثيقة حصر الإرث .





· لا يتطلب إبراز شهادة وفاة من أجل الحصول على حصر الإرث لأن الإحالة إلى النفوس من قبل موظف ديوان الفرائض للقيام بإخراج قيد للورثة يتم تدوين قيد المتوفى عليه مباشرة من قبل موظف السجل المدني على أنه متوفى بتاريخ كذا و كذلك قيود ورثته الذين يمهرهم بعبارة على قيد الحياة .



· أماالمضبطة فهي بمثابة شهادة من المختار يدون فيها ما مضمونه :
< تحقق لدينا وفاة المرحوم فلان بتاريخ كذا وانحصر ارثه الشرعي في كل من فلان وفلان وعلتان وبناءً على الطلب أعطي هذا التصريح . >
وعلى الغالب يأخذ المختار أسماء الورثة منمقدم الطلب حسب علاقته بهم أو أنه يطلب تقديم قيود نفوس أو بيان عائلي .





خطوات الحصول على حصر إرث شرعي :

- يتم شراء مصنف حصر إرث من الكشك في القصرالعدلي مع طوابعه .

- يقدم المصنف إلى ديوان الفرائض .

- يحيل ديوان الفرائض الملف إلى السجل المدني الذي يتبع إليه قيد المتوفى .

- يتم إخراج قيود للمتوفى والورثة .

- يستحصل على مضبطة من المختار التابع له سكن المتوفى .

- ثم يعادوا إلى ديوان الفرائض .

- يقوم رئيس ديوان الفرائض بإجراء المسألة الإرثية و حساب الأنصبة الشرعية للورثة وإذا وجد أن ورثة المتوفي هم بنات فقط فإنه يطلب قيود نفوس للورثة الذين يرثون بناءً على خبرته .

- في اليوم التالي يحضر أحد الورثة ومعه شاهدين لإقرار وثيقة حصرالإرث .

ومن ثم تتم طباعته وتصديق نسخ عنه حسب الحاجة .

حسب ما أوردها الأستاذ أحمد الزرابيلي مشكوراً في معرض إجابته على سؤال في قسم الاستشارات

<!-- / message --><!-- sig -->

[المحامية لما وراق]

الشروع في الجنحة (المادة 201 عقوبات) :

[ 1 ـ لا يعاقب على الشروع في الجنحة وعلى الجنحة الناقصة إلا في الحالات التي ينص عليها القانون صراحة.
2 ـ العقوبة المفروضة للجنحة التامة يمكن تخفيضها حتى النصف في الجنحة المشروع فيها، وحتى الثلث في الجنحة الناقصة. ]


الأصل أن لا عقوبة على الشروع في الجنحة إلا إذا كان القانون قد نص على العقاب عليها وإذا شرع الفاعل بارتكاب جنحة يعاقب القانون على الشروع فيها فإن العقوبة الأصلية لهذه الجنحة تستبدل في الشروع التام إلى النصف وفي الشروع الناقص إلى الثلث .



وإذا ما طبقنا هذه المادة على جنح الإيذاء المنصوص عليها في المواد من (540 وحتى 542) لوجدنا أنه لا عقاب على الشروع فيها لعدم اشتمالها على نص خاص يقضي بتجريم الشروع فيها والمعاقبة عليه ، ومن المسلم به أن لا مقاصة في جرائم الإيذاء فتبادل الاعتداء بين اثنين لا يمحو المسؤولية عنهما ولا يرفع العقاب إلا إذا كان فعل أحدهما مباحاً له للدفاع عن نفسه.


أما في جنايات الإيذاء فلا يمكن تصورها إلا في الجناية الواردة في المادة (543) وذلك إذا ثبت أن نية الجاني لم تقتصر على مجرد المساس بسلامة المجني عليه الجسدية وإنما انصرفت منذ البداية إلى قطع عضو من أعضاء المجني عليه أو بتر أحد أطرافه أو تعطيل إحدى حواسه أو إحداث عاهة دائمة فيه .


المادة 540

1 ـ من أقدم قصداً على ضرب شخص أو جرحه أو ايذائه ولم ينجم عن هذه الأفعال تعطيل شخص عن العمل لمدة تزيد عن عشرة أيام عوقب بناء على شكوى المتضرر بالحبس ستة أشهر على الأكثر أو بالحبس التكديري وبالغرامة من خمس وعشرين إلى مائة ليرة أو باحدى هاتين العقوبتين.
2 ـ إن تنازل الشاكي يسقط الحق العام، ويكون له على العقوبة ما لصفح المدعي الشخصي من المفعول.

المادة 541

1 ـ إذا نجم عن الأذى الحاصل تعطيل شخص عن العمل مدة تزيد عن عشرة أيام عوقب المجرم بالحبس مدة لا تتجاوز السنة وبغرامة مائة ليرة على الأكثر أو باحدى هاتين العقوبتين.
2 ـ وإذا تنازل الشاكي عن حقه خفضت العقوبة إلى النصف.

المادة 542

إذا جاوز التعطيل عن العمل العشرين يوماً قضي بعقوبة الحبس من ثلاثة أشهر إلى ثلاث سنوات فضلاً عن الغرامة السابق ذكرها.

المادة 543

إذا أدى الفعل إلى قطع أو استئصال عضو أو بتر أحد الأطراف أو إلى تعطيلها أو تعطيل احدى الحواس عن العمل أو تسبب في احداث تشويه جسيم أو أية عاهة أخرى دائمة أو لها مظهر العاهة الدائمة عوقب المجرم بالأشغال الشاقة المؤقتة عشر سنوات على الأكثر.

<!-- / message --><!-- sig -->