اعادة التحكيم الشرعي وحالاته بين الفقه والقانون

[احمد رزق]

إعادة التحكيم:

1 - اختلاف الحَكَمين:

جاء في تفسير القرطبي: "فإن اختلف الحكمان، لم ينفذ قولُهما، ولم يلزم من ذلك شيء، إلا ما اجتمعا عليه"[1]، وكذلك كل حَكَمين حُكِّما في أمر; فإن حَكَم أحدهما بالفُرقة ولم يحكم بها الآخر؛ أو حكم أحدهما بمال، والآخر بغير مال، لم يكن شيء؛ لأنه اختلاف محضُ، كالشاهدين، إذا شهدأحدهما ببيع، والآخر بهبة، فإنه لاينفذ اتفاقاً0

وفي المذهب المالكي: إن اختلف الحكمان، ولم يتفقا على شيء، عزلهما القاضي، وعيّن حَكَمين غيرَهما، وهكذا، حتى يتفقا على شيء، فينفذه[2]، وأْْْْنْ طلّق أحدهما ولم يطلّق الآخر، فلا يكون هناك فراق[3]، ولو حكم واحد بطلقة والآخر باثنتين، فهي واحدة، ومازاد فهو خطأ ولايُلزم الزوج إلا بواحدة؛ والأمر نفسه في المذهب الشافعي، فجاء في المغني: "إن اختلف الحكمان في رأيهما، بعث القاضي اثنين غيرهما، حتى يجتمعا على شيء"[4]0

وفي فقه الإمامية للحلي: "ولو اختلف الحكمان، لم يمض لهما حكم"[5]0

وأجمع العلماء، على أن قول الحَكَمين نافذ في الجمع، وإن لم يوكلهما الزوجان؛ واختلفوا: هل ينفذ قولهما في الفُرقة؟ حُكي عن الجمهور أنه ينفذ قولهما فيهما أيضاً، من غير توكيل[6]0
ويرى سيد سابق: أنه "إن لم يتفق الحكمان على رأي، أمَرَهما القاضي بإعادة التحقيق والبحث، فإن لم يتفقا على رأي، استبدلهما بغيرهما"[7]0

هذا في الشريعة الإسلامية، أما في القانون الوضعي:

فمن المعروف أن الأحكام تصدر إما بالإجماع أو بالأكثرية، وهذا لدى الهيئات التي تتشكل من ثلاثة قضاة[8] أو أكثر[9]، وحيث إن التحكيم الشرعي، قوامه حكمان اثنان، فإن صدور التقرير بالأكثرية هنا – ابتداء – لاوجود له؛ فالتقرير إما أن يصدر بإجماع الحَكَمين، أو بمخالفة أحدهما للآخر[10] ، فيكون لكل حكم رأي؛ وقد استقر الاجتهاد والفقه والقانون على أنه: إذا اختلف الحكمان في الرأي، حَكّم القاضي غيرَهما، أو ضم حكماً ثالثاً مرجِحاً إليهما، له خبرة بالحال، وقدرة على الإصلاح، وهذا مانص عليه قانون الأحوال الشخصية: "إذا اختلف الحكمان، حكّم القاضي غيرهما، أو ضم إليهما حكماً ثالثاً مرجِحاً، وحلفه اليمين"[11]؛ وهذا يعني أن المحكمة بالخيار هنا، بين أن تعيّن حَكَمين جديدين، أو أن تُبقي على الأولين وتعين معهما حكماً مرجِّحاً، ويجب أن يكون منضماً لأحدهما، وغير مستقل في عمله، ويؤكد ذلك اجتهادات محكمة النقض، والتي منها: "إعادة التحكيم، يعود لتقدير المحكمة، فيما إذا رأت أن ذلك مُجدٍ في الإصلاح بين الزوجين، وكانت نتيجة التحكيم غير مقنعة للمحكمة"0[12]

ويبدو أن القاضي يتخذ رأيه، إما بإعادة التحكيم، أو بضم مرجِح، بناء على ما يبينه الحكمان في تقريرهما، من سبب الاختلاف؛ فجاء في حكم لمحكمة النقض: "إذا اختلف الحكمان، وجب أن يبيّن كلٌ منهما رأيه بتقريره، وسبب الاختلاف؛ ليكون القاضي على بيّنة؛ فإما أن يحكّم غيرَهما، أو يضم إليهما حكما مرجِحا"[13]0

وهناك حالة أخرى لإعادة التحكيم، نصت عليها المادة 115، وهي منوطة بقناعة القاضي ورأيه أيضاً، ولكن على أن يكون ذلك لمرة واحدة، فجاء في المادة المذكورة: "على الحَكَمين أن يرفعا تقريرهما إلى القاضي، ولايجب إن يكون معللاً، وللقاضي أن يحكم بمقتضاه، أو يرفض التقرير، ويعين في هذه الحالة، وللمرة الأخيرة، حَكَمين آخرين"[14]0


[1] القرطبي، الجامع لأحكام القرآن، 6، 294

[2] وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية في الكويت، الموسوعة الفقهية، 29، 56

[3] الإمام مالك بن أنس الأصبحي، المدونة الكبرى، ج2، 268

[4] الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، 4 ، 409

[5] عبد الرحمن الصابوني، مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية، 769

[6] ابن كثير، تفسير القرآن العظيم، ج2، 280

[7] سيد سابق، فقه السنة، ج2،290، وأثبتنا العبارة كما وردت، والصواب (استبدل غيرهما بهما)، لأن الباء تدخل على الأمر المتروك، قال تعالى (أتتستبدلون الذي هو أدنى بالذي هو خير)، ويرى الأستاذ زياد رزق أنه يمكن أن نقول في هذه الحال: (استبدلهما وأتى بغيرهما)0

[8] أو محَكَمين0

[9] نعني بذلك أعضاء الهيئة العامة لمحكمة النقض0

[10] لايصح أن نقول هنا: تشتت الآراء، لأن التشتت، لايكون إلا إذا كانت الآراء، ثلاثة أو أكثر0

[11] المادة 114، الفقرة4 قانون الأحوال الشخصية السوري0

[12] قرار محكمة النقض السورية، الغرفة الشرعية، رقم 1607، أساس 1335، تاريخ 21/8/2005، منشور في "مجلة المحامون"، نقابة المحامين في سورية، السنة 71، العدد5و6، لعام 2006، القاعدة 243، 121

[13] قرار محكمة النقض السورية، الغرفة الشرعية، رقم 333، أساس 345، تاريخ 20/6/1973، ممدوح عطري، قانون الأحوال الشخصية، 112

[14] والحالة هذه أُضيفت بموجب التعديل الجاري بالمادة 15 من القانون 34 تاريخ 31/12/1975،وكان النص قبل التعديل: "على الحَكَمين: أن يرفعا تقريرهما إلى القاضي، ولايجب أن يكون معللاً، وعليه أن يحكم بمقتضاه، إذا كان موافقاً لأحكام هذا الفصل"0

[احمد رزق]

اولا: مشروعية التحكيم في الفقه الإسلامي:
أ – في المذهب الحنفي:
يَعتبر المذهب الحنفي، أن التحكيم عمل مشروع، انطلاقاً من أنه مجاز في القرآن الكريم، والسنة والإجماع والقياس، كما أنهم يرون مشروعيته على الصعيد الاجتماعي، ذلك أنه يلبي حاجات اجتماعية هامة، إذ يبسّط من إجراءات اللجوء إلى المحاكم، وهو أقل منها تعقيداً[1]، ويعتبر المذهب الحنفي، أن التحكيم يقترب كثيراُ من التفويض والمصالحة[2].
ب – في المذهب الشافعي:
يَعتبر فقهاء الشافعية، أن اختيار شخص غير قاض، من قِبَل أناس لحل نزاع بينهم، يشكل عملاً سليماً لاشيء فيه، بغض النظر عما اذا كان هناك قاض معين في مكان نشوء النزاع، أم لا[3]، إلا أن هذا المذهب، يعتبر من جهة أخرى، أن دور المحكّم أقل أهمية من دور القاضي، إذ إن بالإمكان عزله، بينما يتعذّر ذلك بالنسبة للقاضي؛ وهو يَعتبر إضافة إلى ذلك، أن التحكيم تزداد أهميته وضرورته، في المراحل التي ينتشر فيها الفساد في الجسم القضائي[4]0
ج – في المذهب المالكي:
يعطي المذهب المالكي للتحكيم ثقة كبيرة، إلى درجة أنه يخول أحد الفرقاء، أن يكون حكماً في قضية، إذا كان خصمه قد اختاره لهذه المهمة، وتبرير ذلك: أن هذا النهج، يعيد حل النزاع إلى ضمير الخصم، كما هو الأمر في اليمين الحاسمة، التي تقترب في هذا المنحى من التحكيم، إذ يعمد كلاهما إلى تحكيم ضمير الخصم؛ ويعتبر المذهب المالكي من جهة أخرى، أن قرار المحكم له صفة إلزامية، إلا إذا انطوى القرار على ظلم فادح؛ ومن جهة أخرى، فإن نتائج التنحكيم محصورة بالفرقاء، ولايمكن أن تطال الغير بآثارها وقراراتها[5]0
د – في المذهب الحنبلي:
يعتبر مجتهدو المذهب الحنبلي، أن القرار الصادر عن المحكّم، له الصفة الإلزامية ذاتها التي يتمتع بها القاضي، والمحكم الذي يقتضي أن يكون أهلا لممارسة مهام القاضي، تكون قراراته ملزمة للفريقين اللذين عمدا إلى تعيينه[6]0
ثانيا - موقف الفقه الإسلامي من تطور قواعد التحكيم
إن أجوبة الفقه على المسائل المتعلقة بالتحكيم، قد تحققت قبل حصول التطور الاقتصادي والتجاري، ووصوله إلى مواقعه الحالية المتطورة، وهي ليست في جميع الأحوال، أجوبة ثابتة مستقرة[7]، بل هي تتطور مع تطور الزمن، لأن الشريعة ليست راكدة جامدة؛ والقاعدة الأصولية تقول: "لاينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان"[8]؛ وقال رسول الله rأنتم أدرى بشؤون دنياكم0
يقول السنهوري: "إن الفقه الإسلامي، لم يلبث جامداً عند المرحلة الأولى للفكر القانوني، بل خطا خطواتٍ واسعةً في طريق التطور، سداً لحاجات التعامل"[9]؛ ومن هنا، فإن تطور مفاهيم التحكيم في الفقه الإسلامي إلى روح العصر، ليست خروجا عن ذلك الفقه، بل هي تأكيد لمرونته، ومسايرته لكل متطلبات الحياة، مادام ملتزماً بما أباحته الشريعة وماحرمته؛ والقاعدة الأصولية تقول: "المشقة تجلب التيسير"[10]0
المطلب الرابع: التحكيم وفقاً للمجلة
تشكل مجلة الأحكام العدلية، المجلد التقنيني الأول في الشريعة الإسلامية[11]، وهي تشكل مايمكن تسميته بالقانون المدني الإسلامي، الذي جرى تطبيقه على مجمل امتدادات الامبراطورية العثمانية، وفي البلاد العربية، التي كانت جزءا منها؛ إلى أن اعتمدت فيه تلك البلدان قوانينها المدنية الخاصة0
وخصصت المجلة فصلاً كاملا للتحكيم[12]، وقد جاءت أحكامه الأساسية، لتبيّن طبيعة التحكيم التعاقدية، التي تقترب من التوافق والمصالحة، أكثر من اقترابها من الأحكام القضائية؛ ووفقاً لما يذهب إليه مفسرو المجلة[13]، فإن لقرار التحكيم، قوةً أدنى من قوة الحكم القضائي، وللقاضي أن يلغي الحكم التحكيمي، إذا كان مخالفاً لقناعاته، بينما هو مجبر على تنفيذ الحكم القضائي، الصادر عن قاض غيره[14]0
إلا أن ضعف القوة التنفيذية للقرار التحكيمي، بالمقارنة مع الحكم القضائي، لايعفي الفرقاء من تنفيذ الحكم، وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية؛ مثلما ليس لهؤلاء الفرقاء، النكول عن تنفيذ مضمون مصالحة فيما بينهم[15]؛ وبالتالي، فإن للقرار التحكيمي، قوة تنفيذية إلزامية فيما بين الفرقاء، مماثلة لقوة العقد0
أما لجهة كيفية صدور الحكم في حال تعدد المحكمين[16]، فيتخذ قرار التحكيم بالإجماع[17]، لأنه إذا انتفى الإجماع، يكون وكأن كل محكم قد أصدر قراره وحده، وهذا مخالف لإرادة الأطراف، الذين عينوهم ليحكموا بالإجماع[18]0
وإذا انتقلنا لموضوع العزل، فإن لكل من الطرفين، عزل المحكم قبل الحكم، ولكن المحكّم المعيّن من قِبَل الأطراف، والمجاز من قِبَل القاضي المنصوب من السلطان، يُعتبر بمثابة ممثل للقاضي، وبالتالي لايمكن عزله (م 1847 من المجلة)؛ وعزل المحكمين، يبقى ممكناً، بالرغم من كل اتفاق مخالف، بشرط أن يحدث العزل قبل صدور الحكم، لأن الحكم بعد صدوره، يعتبر بمثابة عقد مصالحة بين الأطراف، ويكون ملزماً لهم؛ ومهمة المحكمين، يمكن مقارنتها بتفويض من الأطراف إلى المحكمين لعقد المصالحة[19]0
إن هذا التحليل، جرى التأكيد عليه بموجب حُكمين من أحكام المجلة، فوفقاً للحكم الأول فإن المادة 1850 تقول: "اذا أذِن الطرفان للمحكمين، بتسوية الأمر صلحاً، تعتبر تسوية المحكمين للخلاف صلحاً[20]، ولايجوز لأحد الطرفين، أن يمتنع عن قبول هذا الصلح والتسوية"، ووفقاً للثاني[21]: "إذا فصل أحد الدعوى الواقعة بين شخصين، بدون أن يُحَكَّم في ذلك، ورضي الطرفان بذلك، وأجازا حكمَه، ينفذ حكمه"؛ وتطبيقا للمادة 1453 التي تنص، بأن الإجازة اللاحقة، هي في حكم الوكالة السابقة0
وأخيراً، فإن بالإمكان التأكيد على هذا التحليل، انطلاقاً من عدة اعتبارات:
* يقتضي لقرار الحكم، أن يستحصل على موافقة الفرقاء، عكس ماهو عليه الحال بالنسبة للحكم القضائي0
* إن الصلاحية الممنوحة للمحكمين، هي أقل اتساعاً من تلك الممنوحة للقضاة، وهي تشتمل على المواضيع القابلة لإجراء المصالحة بصددها0
* يمكن إلغاء الحكم التحكيمي من قبل القاضي، الأمر المتعذّر بالنسبة للحكم القضائي[22]0


[1] معين الحكام24و25 وشرح فتح القدير 5/498 ورد المحتار لابن عابدين

[2] الفتاوى الهندية 3/468

[3] الماوردي ادب القاضي 379

[4] رد المحتار ابن عابدين 4/482

[5] معهد طرابلس 148

[6] المغني 9/107 طبعة القاهرة 1367وابن عابدين رد المحتار 483 والطرابلسي معين الحكام 32

[7] معهد طرابلس 148

[8] للتوثيق

[9] معهد طرابلس 150

[10] للتوثيق

[11] للتعريف بالمجلة من رسالتنا فان لم تتيسر فالعودة إلى ص 151 معهد طرابلس

[12] الباب الرابع في بيان المسائل المتعلقة بالتحكيم من المادة 1841 إلى 1851

[13] علي حيدر ص 639 وماب

[14] معهد طرابلس 152

[15] معهد طرابلس 152

[16] يمكن ان توضع هذه الفقرة في بحث الإجماع والاغلبية

[17] علي حيدر 643

[18] علي حيد 643

[19] معهد طرابلس 152

[20] التأكد من سياق المادة

[21] المادة 1852

[22] معهد طرابلس 153