عقود البوت وطبيعتها القانونية وأهم مجالاتها والتحكيم فيها

عقود البوت وطبيعتها القانونية وأهم مجالاتها و التحكيم فيها

إعداد القاضي الدكتور محمد وليد منصور
دكتوراه دولة في الحقوق
عضو لجنة الخبراء القانونين بجامعة الدول العربية
المقدمة :
1 ـ إن مفهوم عقد البناء والتشغيل والتحويل أو ما يعرف بالإنكليزية ( B.O.T ) Build Operate and Transfer هو مفهوم جديد ظهر في أوائل الثمانينات .
2ـ لقد ظهرت طائفة من العقود التمويلية الحديثة مع انتشار ظاهرة العولمة الاقتصادية في عدد كبير من البلاد النامية والمصنعة حديثاً ، وهي تشترط على المقاولين وفقاً لهذه الطريقة تأمين تمويل توظيفاتهم من مصادر خاصة أو من بنوك ومصارف غير تلك المتخصصة بإقراض الدولة ، بما يمكن الدولة من تنفيذ مشاريع ملحة وضرورية ، لا يتوافر لها اعتمادات ملحوظة في موازنتها العامة راهناً ، بحيث يتم تشغيل المنشآت العامة المنجزة بواسطة القطاع الخاص بالسرعة المطلوبة ، كما تجري صيانتها على عاتقه ، مما يرفع العبء الإداري والمالي عن الدولة لفترة معينة ، تستلم بعدها منشآت عاملة ومنتجة .
3 ـ الواقع أن عقود الـ B.O.T ليست من العقود التي اعتاد عليها القانون السوري والقانون اللبناني والقانون الفرنسي أو سائر القوانين التي تستمد من القانون اللاتيني أطرها الرئيسية ، أو القوانين التي تعتمد نظام القضائين العدلي والإداري ، وإن هذه العقود أوجدها القانون الأنكلو-ساكسوني الذي لا يعترف بوجود عقود إدارية مميزة عن العقود العادية .
4 ـ ولما كانت التنمية الاقتصادية تمثل الهدف الأساسي لدول العالم أجمع ، وخاصة الدول النامية وتمثل الدراسات الخاصة بها محور اهتمام هذه الدول ، لذلك نجد أن معظم الدراسات تتجه لاستبعاد الاعتماد كلية وبصفة كاملة على ميزانية الدولة والمساعدات والمنح الخارجية ، والتي تؤدي لتراكم الديون مما يعيق أي محاولة حقيقية للتقدم الاستراتيجي على الصعيد الاقتصادي ، وسط ظروف وشروط صعبة تفرضها الدول المعترضة .
5ـ المشروعات الكبرى ومشروعات التنمية الأساسية مستخدمة في ذلك نظام البوت وذلك لإنشاء وتشييد وتشغيل هذه المشروعات دون تحميل ميزانية الدولة لأي أعباء مالية مقابل حصول صاحب الامتياز على عاقد الاستثمارات لمدة محدودة ، وبعدها يتم إعادة المشروع للحكومة .
ونظراً لأهمية الدور الذي تلعبه هذه العقود في مشروعات الدولة أصبح من الضروري أن تتواكب النظم القانونية القضائية مع هذا التطور الاقتصادي ، وهذا التغيير الذي طرأ على الساحة الاقتصادية ، فهذه النظم أصبحت غير كافية لمواكبة التنمية الاقتصادية ، وهذا ما دفع إلى التوجه نحو الوسائل البديلة لحسم المنازعات الاقتصادية ومنها التحكيم باعتباره أكثر الوسائل فاعلية للإسهام في إنهاء المنازعات لهذه العقود بطريقة سريعة وسليمة ومنضبطة .
وعلى ضوء ذلك سوف أتناول في هذا الفصل دراسة هذه العقود وكيفية تسوية منازعاتها عن طريق التحكيم وذلك على النحو التالي :
المطلب الأول: التعريف بعقود البوت وطبيعتها القانونية .
المطلب الثاني: تسوية منازعات عقود البوت عن طريق التحكيم .

المطلب الأول
التعريف بعقود البوت وطبيعتها القانونية
6ـ إن دراسة عقود البوت يتطلب إلقاء الضوء على تعريف هذه العقود وتحديد الطبيعة القانونية لها . وهو ما سوف نستعرضه بالدراسة في هذا المبحث على الشكل التالي :
أ ـ الفرع الأول : تعريف عقود البوت .
ب ـ الفرع الثاني : الطبيعة القانونية لعقود البوت .

تعريف عقود البوت
7 ـ مشاريع الـ BOT هي شكل من أشكال تمويل المشروعات ، تمنح بموجبه دولة ما مستثمر أو مجموعة من المستثمرين امتيازاً لتمويل وتنفيذ مشروع معين ، ثم تشغيله واستغلاله تجارياً لمدة زمنية ، يصار عند نهايتها إلى رد المشروع إلى الدولة .
8 ـ الواقع أن عقود ال B.O.T تعتبر من طرق الإدارة غير المباشرة للمرافق العامة الصناعية والتجارية تتشابه وتختلف في الكثير من النقاط مع عقود أخرى تعرفها الإدارة ( ).
9ـ إن الغاية من اعتماد أسلوب الـ BOT هي الإفادة من موارد القطاع الخاص لأغراض إنشاء البنى التحتية Infrastructure دون الحاجة إلى تحميل موازنة الدولة هذه الأعباء المالية أو دون حاجة إلى الدين العام ، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإن اللجوء إلى أسلوب الـ BOT يساعد على اجتذاب رؤوس الأموال الأجنبية للإفادة من فرص استثمارية تكاد تندر في الدول الصناعية ، مما يساعد الدولة المضيفة للاستثمار على الوصول إلى تكنولوجيات ومهارات غير متوافرة محلياً ( ).

لذلك ، من الممكن تعريفه : « بأنه نمط من أنماط التعاقد الحديثة أو مجموعة من الأحكام التعاقدية ، التي تلجأ إليها الإدارة ، من أجل تنفيذ أشغال عامة ، وإدارة مرافق عامة ، وتحويلها من قبل متمولي القطاع الخاص (Lenders) الذين يشكلون فيما بينهم " اتحاداً مالياً " لإنشائها وتشغيلها واستثمارها لمدة زمنية معينة ، مقابل استثمارها والانتفاع منها خلال تلك الفترة ، وليس بسعر يحدد في العقد ، ومن ثم إعادة كامل ملكيتها إلى الإدارة المتعاقدة ، بعد انتهائها » . وهو أقرب ما يكون إلى امتياز " الأشغال العامة " بصيغة حديثة ذات الارتباط الوثيق بامتياز المرفق العام ، والذي عرفه العلامة " أندريه دي لوبادير " بأنه : « شكل من أشكال تنفيذ الأشغال العامة ، تقوم بموجبه الإدارة بإلقاء عبء التنفيذ على شخص ما (فرد أو شركة) ، ليس مقابل سعر يحدد في العقد وإنما لقاء استخدام المنشأ العام والانتفاع به » ( ).
10 ـ ويعرفه البعض بأنه طريقة تمويل مشروع تعطى الحكومة بموجبه امتيازاً لفترة زمنية محددة لشركة خاصة تضم مجموعة مقاولين وموظفين من أجل إنجاز وتطوير واستثمار مشروع عام من البنية التحتية حيث تتولى هذه الشركة على نفقتها بناء وإنجاز الأشغال واستثمار المشروع طوال فترة العقد ، فتسترجع بطريق الاستثمار كلفة المشروع والأرباح المرتقبة من العملية ثم تنقل ملكية المشروع إلى الحكومة في نهاية العقد ( ).
11ـ ويختلف هذا النظام عن نظام BOO الذي يعني تملك القطاع الخاص للمشروع الحكومي تملكاً كاملاً في مقابل دفع القيمة ، فهو يعني الخصخصة الكاملة ( ).

12ـ مما تقدم نجد أن عقود الـB.O.T تحقق فوائد للدولة وهي تتصف بالخصائص والمميزات التالية :
أ- تمكن هذه العقود الدولة من إنشاء مشروع حيوي دون إجراء عملية اقتراض أو ضمان أو ديون أو ضرائب إضافية من أجل زيادة العائدات ، ذلك لأن التمويل المباشر من الميزانية العامة لن يكون لازماً حيث أن مصادر القطاع الخاص سوف تسخر لإنشاء وتطوير البنية الأساسية ، بشرط أن يسمح لـه باستغلال المشروع لفترة زمنية كافية لاسترداد ما أنفقه بالإضافة إلى ربحية مناسبة لما تحمله من مخاطر .
ب- تستفيد الحكومة عن طريق عقود البوت من خبرات القطاع الخاص في إدارة وتشغيل هذه المشاريع ، حيث تبين أن القطاع الخاص أكثر حرصاً وكفاءة في إدارة المشروعات الكبرى ، وإن سرعة التنفيذ والاقتصاد في التكلفة أمور يحرص عليها أكثر من غيره ( ).
ج - إن أهم ما يقوم به المستثمر في تعاقده مع الدولة هو ضمان مخاطر الـ B.O.T المالية من كلفة إنجاز المشروع ، ومخاطر الدفع والتضخم النقدي فضلاً عن المخاطر السياسية ( ).
لذلك فهو يضطر لإنجاز المشروع بدقة وبأقصى سرعة ممكنة ، لكي يتسنى لهم استرداد التكاليف وتحقيق الأرباح المرجوة . وتبقى للحكومة السيطرة الإستراتيجية على تلك المشاريع التي ستعاد إليها في نهاية المطاف ( ).
د- إن أموال القطاع الخاص المستخدمة في مشاريع الـ B.O.T لا تدخل في أرقام الموازنة العامة للدولة (حساب النفقات) وبالتالي فإنها تخفف من مقدار عجزها ، وهي تشكل مصادر إضافية مساعدة ، لتمويل وتطوير مشاريع أساسية ، ضمن سياسة الدولة الإنمائية بمشاركة القطاع الخاص الذي يزداد تدخله في مشاريع الدولة المختلفة بشكل مطرد .
هـ - إن تنفيذ المشاريع بطريقة الـ B.O.T يشكل حافزاً قوياً لجذب الاستثمارات الخاصة لمشاركة الدولة في تلك المشاريع ، لما يتضمنه من ضمانات الربح للمولين الذين يعتمدون في تقديراتهم على دراسات وتصاميم دقيقة في إنجازها وتشغيلها بالاستعانة بأصحاب الخبرة والاختصاص .
و - إن تشغيل المرافق العامة في ظل امتياز الـ B.O.T يسير على أكمل وجه ، نظراً لما يتمتع به القطاع الخاص ، وخاصة على مستوى المؤسسات والمنظمات الدولية من الخبرة والدقة في إنجاز المشاريع وإدارتها ، بعد إعداد الدراسات القانونية والمالية والإدارية والتقنية اللازمة ، بما ينعكس إيجاباً على الوضع الاقتصادي والمالي للبلد المضيف ، ويساهم في تطوير عمل المؤسسات وتشجيع الاستثمارات ، وتوسيع أسواق المال والتسليفات النقدية لتمويل أكبر عدد ممكن من المشاريع .
ز- إن التلزيم بطريقة الـ B.O.T يساهم في تطوير إمكانيات البلد الاقتصادية ، وتدريب العمال المحليين على أحدث التقنيات المستخدمة ، ويساهم في إدخال التكنولوجيا الحديثة في شتى الميادين الاقتصادية والإنتاجية ، وفي تطوير أسواق رأس المال الوطنية ، ويساهم أيضاً في الحد من وقوع الهدر بأوجهه المختلفة ، بحيث أن القطاع الخاص يقوم بتصميم وتخطيط عملية تأمين المواد اللازمة والتجهيزات الضرورية للتنفيذ والتشغيل ، بما يملكه من خبرة عملية وفنية ، بأدنى كلفة ممكنة تحقيقاً للربح وتوفيراً للإمكانيات .
ح- إن مشاريع الـ B.O.T الحديثة ، المطبقة في غالبية الدول النامية ، تتم من خلال إجراء استدراجات عروض دولية بالغة التعقيد ، لاختيار المتعهدين من أجل تنفيذ تلك المشاريع خلال فترة زمنية معينة ، بعدعرض التصاميم الأولية والشروط الخاصة بإجراءات التنفيذ عليهم ( ).
ط- إن هذا النمط الجديد في تمويل وإنجاز المشاريع والمنشآت العامة ، يتميز أيضاً عن أساليب التلزيم التقليدية الأخرى ، فهو يختلف عن عقد المخاصصة أو المزارعة الذي يتولى بموجبه أحد الأفراد ، بالاتفاق مع شخص عام موجود أصلاً ، وتشغيله على مسؤوليته الخاصة وليس على حسابه لقاء جزء من الإيرادات أو الأرباح الحاصلة بفضل هذا الاستخدام ، يحدد عادة بنسبة مئوية معينة ( ).
السلبيات التي يمكن أن تنشأ عن عقود B.O.T :
13 ـ من خلال استعراض وتقييم التجارب الميدانية لبعض الدول التي أخذت بهذا النظام نجد أنه شكل عوامل سلبية على الدولة المضيفة لأسباب عديدة أبرزها :
أ ـ لجوء المستثمر سواء أكان أجنبياً أم محلياً إلى السوق المحلية للحصول على التمويل اللازم للمشروع , مما يؤدي بالمحصلة إلى زيادة الطلب على العملات الأجنبية وبالتالي انخفاض العملة الوطنية
ب ـ إن تحويل المستثمر الأجنبي للأرباح الناتجة عن المشروع إلى الخارج دون أي قيود يؤدي إلى اختلال ميزان المدفوعات والتأثير على مقدار السيولة في السوق .
ج ـ الإفراط في منح الملتزم المزايا المرتبطة بالعقد ومن ذلك التزام الدولة بشراء الخدمة وضمان الحكومة بسداد حد أدنى مقابل هذه الخدمة وهي عادة ما تكون مبالغ كبيرة في البنوك الأجنبية وهي تخرج عن الرقابة البنوك المضيفة .
د ـ ارتباط عقود B.O.T بالاحتكار حتى تضمن سيطرتها على السوق وضمان عدم منافستها حتى تستطيع أن تسترد ما أنفقته من أموال .
هـ ارتفاع تكلفة المشروع على المدى الطويل خاصة إذا تعلق الأمر بشراء الدولة للمنتج.
و ـ عدم التزام الشركات بالمواصفات المعيارية والفنية عند تشييد المرفق .
ز ـ عدم دقة القول بأن عقود ااـ B.O.Tتتيح للدولة إقامة المشروعات الكبرى دون أن تكلف موازنتها العامة شيئاً . وذلك انطلاقا من الاعتبارات التالية :
(1) ـ إن الدول النامية وبهدف تشييع الاستثمار تقدم إعفاءات ضريبية طويلة المدة للمشروعات الاستثمارية مما يؤدي إلى حرمان الخزانة العامة من موارد كبيرة .
(2) ـ في بعض مشتقات عقود ال B.O.T لاتقوم شركة المشروع بإنشاء المرفق بل ينحصر دورها في تطوير وتحديث مرافق عامة .
(3) ـ الالتزام بشراء المنتج أو الخدمة من شركة المشروع .
ح ـ منح الشركات الاستثمارية مزايا إضافية قد تفوق في قيمتها إجمالي تكلفة تمويل المشروع .
ط ـ إمكانية أن تفضي عقود ال B.O.T إلى تعاظم النفوذ الأجنبي وترتيب أوضاع سياسية واقتصادية في غير مصلحة الدولة .
ي ـ رغبة الشركات في إفلات عقود ال B.O.Tمن نطاق الاختصاصين التشريعي والقضائي للدولة المتعاقدة . غالباً ما تسعى الشركات الأجنبية إلى عدم خضوع المنازعات عن هذه العقود للقضاء الوطني وذلك عدم حكم العقد بموجب القانون الوطني
آثار ما تقدم على الاستثمار في الجمهورية العربية السورية :
14 ـ والآن وبعد أن استعرضنا مزايا والسلبيات لعقود ال B.O.T يطرح السؤال التالي
هل يمكن اعتماد هذه العقود في سورية كوسيلة قانونية لإنجاز مشاريع البنية الأساسية وما هو أثر ذلك على الاستثمار فيها ؟
15 ـ بداية لابد من توضيح أن سوريا عرفت هذه التجربة ولكن ضمن نطاق ضيق وذلك في عقود تقاسم الإنتاج في صناعة النفط والغاز كعقد الفرات ودير الزور وحيان وعقد إنشاء فندق الشيراتون وفندق الميرديان وعقود الهاتف الخليوي.
16 ـ خلال السنوات الأخيرة اتجهت النية لإقامة العشرات من مشاريع البنية الأساسية وخاصة في مجالي النقل والسياحة و فعلاً فقد بدأ التنفيذ للعديد من هذه المشاريع وخاصة في مناطق الساحل السوري.
17 ـ نرى إن هذه العقود لو أحسنت الدولة الاستفادة منها من خلال إن تنصب على مجالات هامة من الناحيتين الاجتماعية والاقتصادية للدولة ومواطنيها , وتتضمنت من الشروط والضمانات ما يكفل تمويلها من مصادر خارج الدولة واستثمار قسم من الأرباح فيها واستخدام العمالة الوطنية وتدريبها على الوسائل التكنولوجية المتقدمة ونظم الإدارة الحديثة , إضافة لتحقق شرط الرقابة والمتابعة من قبل الدولة على المشروع طوال فترة تشييد المرف ق واستغلاله بما يضمن إن تقدم تلك المشروعات أو المرافق خدمات أو منتجات متميزة كماً ونوعاً وبسعر يناسب جمهور المنتفعين بالمرفق ويضمن عدم خروج تلك المرافق عن الأهداف التي أنشئت من أجلها , وأخذت الدولة من الضمانات ما يؤكد أن المشروع سيسلم إليها في نهاية المدة في حالة جيدة يمكنها من استمرار تشغيله. فإذا تحققت هذه الضوابط التي تأخذ بعين الاعتبار واقع الدولة السياسي والاقتصادي فإننا نرى أن عقد ال B.O.T يمكن اعتماده كوسيلة قانونية متميزة لتحقيق قفزة نوعية أساسية في مجال إنجاز المشاريع الضخمة ولكن بشرط أن يتم ذلك وفق ضوابط محددة وذلك على الشكل التالي :
أ ـ أن تكون المؤسسات الإستشارية بشأن تشييد المشروعات المنفذة بنظام ال BOT, وتشغيلها تابعة للحكومة كأساتذة كليات الهندسة على سبيل المثال، أو تنتمي إلى القطاعالخاص الوطني وفي حال عدم توفر ذلك في القطاعين العام والخاص فيجب أن تكون المؤسسات الاستشارية مؤسسات محايدة مختارة من قبَل الجهة الإدارية المتعاقدة وليست مفروضة من قبَل شركة المشروع، وذلك بهدف ضمان إلتزام شركة المشروع بالمواصفات المعيارية.
ب ـ الاهتمام بصياغة العقود بحيث يجب أن يتضمن عقد البوت وعقود الدولة عامة , نصاً صريحاً واضحاً يقضي بأن تخضع هذه العقود للقانون الوطني وذلك حتى تتلافى تحديد هذا القانون من قبل هيئات التحكيم , وهو أمر قد يؤدي إلى نتائج سلبية للغاية لمصالح الدولة في سبيل تكريس مصالح الشركات الاستثمارية
ج ـ يجب أن يتضمن عقد البوت ضمنات كافية وفعالة تكفل تعويض الجهة الإدارية في حالة عدم استمرار شركة المشروع في تقديم الخدمة أو المنتج , أو عدم تحقيقها معدلات الأداء المتفق عليها , أو عند إخلالها بالتزاماتها تجاه الجهة الإدارية أو جمهور المنتفعين بخدمات المرفق.
د ـ يفضل أن يتضمن عقد البوت نصاً يقضي بإلزام شركة المشروع بإجراء الصيانة الدورية اللازمة للمرفق محل التعاقد , وذلك حتى يتسنى تسليمه بحالة جيدة إلى الجهة الإدارية المتعاقدة في نهاية مدة التعاقد تسمح لها باستمرار تشغيله بكفاءة .
18 ـ من الجدير بالذكر أن فرنسا اعتمدت هذا النظام ، ومثاله خط انتقال مطار أورلي حيث تم ربط وسط باريس بالمطار عن طريق خط صغير من السكك الحديدية .
وقد سبق للمؤسسة العامة للخط الحديدي الحجازي أن أبرمت عقداً وفق نظام الـ BOT لمشروع قطار السكة الواحدة المحمول على أعمدة ويربط دمشق بالمطار والذي تم إحالة عطائه إلى الشركة الماليزية المختصة.( ) وهناك مشاريع أخرى قيد الدراسة .


نقلته للمنتدى ختام